Интеллектуальная собственность как предмет залога. проблемы и предложения
Интеллектуальная собственность как предмет залога. Проблемы и предложения
Х.А. Мамаджанов
заместитель генерального директора ЗАО «Федеральный институт сертификации и оценки интеллектуальной собственности и бизнеса», профессор, доктор технических наук (г. Москва) О.В. Перепечко
генеральный директор ООО «Международный центр оценки и консалтинга», сертифицированный РОО оценщик интеллектуальной собственности, соискатель (г. Москва)
Хамид Абиджанович Мамаджанов, intefer@rambler.ru
В обеспечении эффективности и конкурентоспособности экономики страны важная роль отводится стимулированию инновационной деятельности и широкомасштабному промышленному освоению наукоемких технологий. Любое производство может конкурировать на рынке, если бизнес-процессы строятся на интеллектуальных активах. Только перспективные научно-технические разработки и другие объекты интеллектуальной собственности способны обеспечить конкурентное преимущество и правовую защищенность бизнеса, с одной стороны, и значительно увеличить доходы и капитализацию компании — с другой.
В настоящее время многие отечественные предприятия постепенно наращивают доли нематериальных активов в структуре капитала предприятия, активно вовлекая в хозяйственную деятельность и коммерческий оборот свои уникальные технологии, «раскручивая», говоря современным языком, свои товарные знаки и иные средства индивидуализации. Активно расширяя свое присутствие в глобальной сети «Интернет», предприятия завоевывают большую лояльность и приверженность клиентов, добиваются значительной диверсификации. В свою очередь, подобные меры способствуют наращиванию стоимости и капита-
лизации предприятий, росту их кредитного рейтинга, обеспечивают доступ к новым источникам финансирования.
Учитывая важную роль интеллектуальной собственности (далее также — ИС) в современном бизнесе, Институтом сертификации и оценки интеллектуальной собственности и бизнеса активно развиваются научные и методологические основы механизмов организации эффективного управления ИС на различных иерархических уровнях, в том числе на уровне предприятия, о чем говорилось в ряде публикаций специалистов этого Института (см. например, [1-3]).
Тесную интеграцию рынка интеллектуальной собственности и рынка капитала невозможно представить без надлежащей организации управления стоимостью как нематериальных активов, так и стоимостью предприятия в целом. И здесь на первый план выходит привлечение заемного капитала для развития бизнеса и роста капитализации предприятия, в том числе кредитование под залог интеллектуальной собственности.
Механизм кредитования под залог объектов интеллектуальной собственности (далее также — ОИС) хорошо развит в США, Канаде, Великобритании, Франции и некоторых других странах Европейского союза
(далее — ЕС). В исследованиях М.А. Месяц [4] приведены следующие особенности регистрации залоговых обеспечений для получения кредитов в некоторых странах ЕС (см. табл. 1).
В Великобритании залогодержатель имеет право продать патенты в случае невыполнения залогодателем своих обязательств. Если залогодержатель получает в залог не только патенты, но и другие бизнес-активы, то он имеет право назначить уполномоченного администратора для управления бизнесом залогодателя, нарушившего обязательства. Залогодатель также имеет право назначить преемника на патенты, которые являются предметом залога. В этом случае преемник может продавать патенты или собирать доходы от их использования в целях погашения кредита, полученного под залог этих патентов. При этом залогодержатель должен иметь гарантию того, что ценность заложенных патентов сохраняется. В договоре он может возложить обязательства на залогодателя по соблюдению такой гарантии.
В рамках европейской патентной системы также предусмотрена возможность использования европейских патентов в качестве предмета залога (статья 71 Европейской патентной конвенции 1). В этом случае соответствующее обеспечение должно быть зарегистрировано Европейским патентным ведомством.
Регламентом Совета Европейского союза № 207/2009 (Положение ЕС 2009) в странах ЕС предусмотрено обеспечение под залог товарных знаков. В частности, отмечается, что в странах ЕС товарные знаки независимо от предприятия могут выступать в качестве залога или быть предметом вещных прав. Залоговые товарные знаки ЕС или вещные права на них должны быть внесены в реестр системы товарных знаков ЕС и опубликованы в ее бюллетене.
В Кодексе интеллектуальной собствен-
ности Франции предусмотрены специальные нормы о залоге права на использование программного обеспечения.
В Австрии и США предметом залога являются не исключительные права, а сам патент как движимое имущество.
Наиболее проработанными являются нормы о залоге патентных прав в Нидерландах.
Для России использование исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (далее также — РИД) и средств индивидуализации (далее также -СИ) юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий в качестве предмета залога является относительно новым направлением их эффективного использования в хозяйственном обороте. Исключительные права на РИД и СИ являются своего рода «экзотической» категорией для банков и кредитных учреждений. В связи с этим из-за отсутствия нормативных методических механизмов реализации этой категории российского залогового права возникает множество вопросов.
Действующие нормы Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ), касающиеся залога результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которым предоставлена правовая охрана, вполне вписывается в международную практику использования объектов интеллектуальной собственности в качестве предмета залога.
Как отмечается в пункте 1 статьи 336 ГК РФ, предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права, за исключением имущества, на которое не допускается обращение взыскания, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Аналогичная норма
1 Европейская патентная конвенция была подписана в Мюнхене в 1973 году, вступила в силу 1 октября 1977 года.
Таблица 1
Особенности регистрации залоговых обеспечений в некоторых странах ЕС ■
Страна Объект ИС (предмета залога) Правовые нормы Орган регистрации залогового права
Великобритания Патент или заявка на патент * Статься 33 Закона о патентах, 1977 г. Предписывается регистрировать залоговое право в Британском ведомстве по интеллектуальной собственности (UK Intellectual Property Office). Отсутствие регистрации освобождает последующего правопреемника, лицензиата или залогодержателя патента от залога, при условии, что он не знает о нем
Испания Товарные знаки и патенты, а также заявления об их регистрации Статья 46 Закона 17/2001. Статьи 74 и 79 Закона 11/1986 Залоговое право является обязательным в отношении третьих сторон, если оно должным образом зарегистрировано в Испанском реестре патентов и товарных знаков
Италия Товарные знаки и патенты Статьи 138 и 140 Кодекса Италии по интеллектуальной собственности (Постановление правительства № 30/2005) Залоговое право вступает в силу после регистрации в Итальянском реестре товарных знаков и патентов (UIBM)
Нидерланды Права на базы данных, промышленные образцы, патенты, товарные знаки и фирменные наименования Гражданский кодекс Нидерландов, книга 3 (статьи 3:231(1), 3:234, 3:246(4), 3:248, 3:249, 3:250, 3:252, 3:255, 3:68) Каждый договор залога прав ИС должен быть зарегистрирован в налоговых органах Нидерландов, чтобы создать действительное право залога. Кроме того, договор залога должен быть зарегистрирован в соответствующем реестре ИС Нидерландов (каждый реестр имеет свои собственные требования к оформлению)
Франция Товарные знаки и патенты Кодекс интеллектуальной собственности Франции. Французский торговый кодекс (статья I. 142-1 регулирует залог ОИС; согласно статье I. 143-17, залоговое право становится действительным после регистрации) Залоговое право является действительным при регистрации в Национальном институте промышленной собственности (INPI)
»
Имеются в виду изобретения и промышленные образцы.
Таблица приведена в редакции источника [4].
существует и в Законе Российской Федерации от 29 мая 1992 года № 2872-1 «О залоге» (далее — Закон о залоге).
Поскольку на РИД и СИ признается исключительное право, являющееся имущественным правом (статья 1226 ГК РФ), по закону это право может являться предметом залога. Следует обратить внимание на то, что предметом залога выступает именно имущественное право на РИД и СИ в целом, а не его отдельные части (то есть право использования, право распоряжение исключительным правом, право разрешать или запрещать другим лицам использование РИД и СИ). Следовательно, предоставление права использования РИД и СИ по простой (неисключительной) и исключительной лицензиям не может рассматриваться как предмет залога.
Согласно российскому законодательству в случаях, когда РИД или СИ подлежат государственной регистрации, залог исключительного права на такой результат или на такое средство также подлежит государственной регистрации (статья 1232 ГК РФ). Из этих норм следует, что из всего многообразия перспективных охраняемых РИД и СИ, которыми владеют высокотехнологические и наукоемкие производственные предприятия, предметом залога может выступать имущественное право только на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, товарные знаки и знаки обслуживания, а также на программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральной микросхемы, если в отношении последних РИД произведена государственная регистрация. Соответственно, имущественное право на наименование места происхождения товара, если даже наименование прошло государственную регистрацию, не может стать предметом залога, так как недопустимо распоряжение исключительным правом на это наименование (пункт 4 статьи 1519 ГК РФ). Аналогично имущественное право на секреты производства (ноу-хау), а также произведения науки, литературы и искус-
ства (равно как и объекты смежных с авторским прав как имущественные права исполнителей, производителей фонограмм, вещательных организаций) ввиду отсутствия обязательной государственной регистрации в отношении этих РИД не может являться предметом залога.
Банки и аналогичные им кредитные учреждения при кредитовании под залог исключительных прав на объекты ИС могут получать определенные выгоды, например:
1) возможность получения дополнительного процентного дохода — в силу низкой ликвидности объекты ИС будут кредитованы по более высокой процентной ставке, чем объекты недвижимости, автотранспорта, машин, оборудования и иных аналогичных объектов движимого материального (вещного) имущества;
2) диверсификация клиентской базы в лице заемщиков, особенно в сфере малого и среднего бизнеса, так как именно такие предприятия в силу отсутствия у них дорогостоящих объектов недвижимости могут обращаться за заемными средствами под залог своих уникальных научно-технических разработок и иных объектов техники и технологий;
3) диверсификация залогового портфеля, так как за счет различных видов и объектов ИС значительно расширяется перечень объектов выполнения кредитных обязательств, входящих в группу обеспечения второй категории качества;
4) снижение расходов банка-кредитора по кредитной сделке по сравнению с традиционными видами залога, поскольку:
• нет необходимости в выездных проверках заложенного имущественного права;
• действенность имущественного права и правовой статус на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки и знаки обслуживания можно легко и оперативно проверить по открытым реестрам Федеральной службы по интеллекту-
альной собственности (далее — Роспатент) в режиме онлайн и т. д.;
5) залог уникального объекта ИС может оказаться более сильным механизмом воздействия на заемщика, чем традиционные активы (недвижимость, оборудование), так как заемщик, скорее, сделает все возможное для возврата кредита, чем лишится монопольного права на предмет залога, составляющего генетическую и технологическую основу его бизнеса. Для заемщика изъятие исключительного права на объект ИС как предмета залога равносильно потере его бизнеса, который строится на этом объекте, и вряд ли найдется предприниматель-заемщик, который согласился бы на такой шаг;
6) компании-заемщику выгодно вернуть кредит без нарушения условий кредитного договора для того, чтобы исключить переход имущественного права на объект ИС к конкуренту. Банк, изымая исключительное право на объект ИС, как раз может продать это право конкуренту заемщика, заинтересованному в том, чтобы прибрать к своим рукам такой уникальный объект ИС, а в последующем — и бизнеса в целом;
7) возможность подняться на качественно новый уровень в кредитовании, укрепить свое положение на сложном высококонкурентном рынке.
В свою очередь, правообладатели объектов ИС как компании-заемщика могут получать следующие преимущества при использовании в качестве предметов залога собственных разработок и иных объектов ИС:
• возможность получения дополнительных средств для развития собственной производственно-хозяйственной деятельности;
• диверсификация своего залогового обеспечения при получении кредита в банке;
• возможность повышения эффективности управления внеоборотным капиталом и доходностью бизнеса.
О реальном использовании в России объектов ИС в качестве предметов залога можно судить по статистике регистрации договоров о залоге исключительных прав на такие объекты (см. табл. 2). Регистрация в Роспатенте договоров о залоге исключительного права началась с июня 2009 года после вступления в силу Административного регламента по договорам [9] 3, хотя эта норма (см. пункт 2 статьи 1232 ГК РФ) была введена в действие с 1 января 2008 года, то есть с даты вступления в силу Части IV Гражданского кодекса Российской Федерации.
Следует отметить, что в настоящее время отсутствуют сведения о программах для ЭВМ, базах данных, топологиях интегральных микросхем (в отношении которых осуществлена государственная регистрация), а также о селекционных достижениях, которые используются в качестве предмета залога.
Как указывается в ежегодном отчете Роспатента [10], в 2021 году количество зарегистрированных залогов резко увеличилось, более того возросло количество товарных знаков, в отношении которых зарегистрированы залоги:
• в 2021 году — 689;
• в 2021 году — 362;
• в 2021 году — 258;
• в 2021 году — 191;
• в 2021 году — 82.
Как и в предыдущие годы, остается незначительным количество зарегистрированных договоров о залоге исключительного
3 Документ утратил силу с 8 января 2021 года. В настоящее время действует приказ Министерства экономического развития Российской Федерации от 30 сентября 2021 года № 707 «Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по государственной регистрации перехода исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для электронных вычислительных машин, базу данных без договора».
Таблица 2
Статистика регистрации договоров по ОИС и договоров залога ОИС и залога исключительных прав на ОИС в Роспатенте
(в скобках указана доля в процентах)
Договоры * на ОИС Количество зарегистрированных договоров / количество объектов интеллектуальной собственности, в отношении которых зарегистрированы договоры, по годам
2021 ** 2021 2021 2021 2021 *** 2021 2021
По товарным знакам, знакам обслуживания всего, в том числе договоры залога товарных знаков и знаков обслуживания (с 2021 года -залога исключительных прав на них) 10583/19 146 9 681 /21 218 15 464/29 081 11 966/22 299 20 204 / 44 339 19 644/45 145 20 069/46 618
62 (0,6)/ 195 (1,0) 52(0,54)/280 (1,32) 24 (0,16)/82 (0,28) 60 (0,5)/ 191 (0,86) 40 (0,2)/258 (0,58) 58 (0,3)/362 (0,8) 72 (0,36)/689 (1,48)
По изобретениям, полезным моделям, промышленным образцам всего, в том числе договоры залога этих объектов (с 2021 года — залога исключительных прав на них) 2 860 / нет данных 3 207 / нет данных 3 035 / нет данных 3 123 / нет данных 2 965 / 6 375 2 858/6 806 2 939 / 6 633
8 (0,28)/нет данных 16 (0,5)/нет данных 17 (0,56)/нет данных 20 (0,64)/нет данных 15 (0,51)/24 (0,38) 13 (0,45)/ 107 (1,57) 9 (0,31)/28 (0,42)
ф
-VI
со
со со
-VI
Договоры об отчуждении исключительного права, лицензионные, коммерческой концессии, залога на ОИС.
* В 2021 году российскими правообладателями товарных знаков заключено 60 договоров залога в отношении 145 товарных знаков. ** С 2021 года подлежит регистрации не договор залога, а сам залог исключительного права на ОИС.
права на результаты интеллектуальной деятельности по объектам патентного права по сравнению с другими зарегистрированными договорами о распоряжении исключительным правом. В 2021 году было зарегистрировано 9 договоров о залоге в отношении 28 патентов, в 2021 году — 13 договоров о залоге в отношении 107 патентов, в 2021 году — 15 договоров о залоге в отношении 24 патентов, в 2021 году — 20 договоров о залоге в отношении 109 патентов, в 2021 году — 17 договоров о залоге в отношении 61 патента. Усредненный годовой показатель за последние четыре года, начиная с 2021 года, составил 16,25 договоров о залоге в отношении 75,25 патентов (см. [10]).
В 2021 году значительно уменьшилось не только количество договоров о залоге, но и количество патентов в них. В 2021 году количество договоров о залоге составило всего 55,4 процента от усредненного значения, что является самым низким показателем за последние годы, а количество патентов в зарегистрированных договорах о залоге -37,2 процента от усредненного значения.
В числе объективных причин низкой активности использования ОИС в залоговой практике можно указать следующие:
• несовершенство законодательства в сфере ИС;
• отсутствие рынка интеллектуальной собственности;
• отсутствие государственной поддержки использования ОИС;
• недооцененность роли и значения ОИС как генетической основы современного бизнеса и предмета залога (как со стороны потенциальных кредиторов, так и со стороны заемщиков);
• отсутствие соответствующего уровня квалификации у работников банка и оценщиков для понимания сложного юридического, технического, экономического и организации характера ОИС;
• отсутствие опыта работы с таким способом обеспечения исполнения кредитных обязательств, как залог ОИС.
Согласно пункту 1 статьи 54 Закона о залоге предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права.
В то же время согласно статье 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на РИД или СИ (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на РИД или СИ. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование РИД или СИ. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Таким образом:
• предусмотренное законом о залоге «право владения» не относится к элементам исключительного права;
• право разрешать или запрещать (другим лицам использование РИД или СИ) не может являться предметом залога в смысле положений указанной статьи Закона о залоге.
Подобные коллизии в законодательстве должны быть устранены во избежание судебных споров относительно четкой идентификации предмета залога в сфере эффективного использования РИД и СИ.
Следует отметить еще один недостаток. В нормативном документе Банка России -Положении от 28 июня 2021 года № 590-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности» — резерв формируется с учетом обеспечения I и II категорий качества, перечень которого определен в пунктах 6.2 и 6.3 указанного Положения.
К обеспечению I категории качества может быть отнесен залог, если в качестве предмета залога выступают:
• котируемые ценные бумаги госу-
дарств, имеющих кредитным реитинг на уровне не ниже «ВВВ» по международной рейтинговой шкале иностранного кредитного рейтингового агентства «Эс-энд-Пи Глобал Рейтинге» (S & P Global Ratings) или кредитный рейтинг не ниже аналогичного уровня по международной рейтинговой шкале «Фитч Рейтингс» (Fitch Ratings), «Мудис Инвесторс Сервис» (Moody’s Investors Service); облигации Банка России; ценные бумаги, эмитированные Министерством финансов Российской Федерации;
векселя Министерства финансов Российской Федерации; котируемые ценные бумаги, эмитированные иностранными юридическими лицами, имеющими кредитный рейтинг, присвоенный иностранными кредитными рейтинговыми агентствами на уровне не ниже «ВВВ» по международной рейтинговой шкале «Эс-энд-Пи Глобал Рейтингс» (S & P Global Ratings) или кредитный рейтинг не ниже аналогичного уровня по международной рейтинговой шкале «Фитч Рейтингс» (Fitch Ratings), «Мудис Ин-весторс Сервис» (Moody’s Investors Service), а также котируемые ценные бумаги, эмитированные юридическими лицами, зарегистрированными на территории Российской Федерации, имеющими кредитный рейтинг, присвоенный по национальной рейтинговой шкале для Российской Федерации одним из российских кредитных рейтинговых агентств не ниже уровня, установленного Советом директоров Банка России;
собственные долговые ценные бумаги кредитной организации, срок предъявления которых к платежу превышает срок погашения обязательств заемщика по ссуде, и (или) собственные долговые ценные бумаги кредитной организации независимо от срока
предъявления их к платежу, если указанные ценные бумаги находятся в закладе в кредитной организации;
• векселя, авалированные и (или) акцептованные указанными в подпункте 6.2.3 Инструкции [12] субъектами, в части суммы, обеспеченной авалем (акцептом);
• аффинированные драгоценные металлы в слитках (золото, серебро, платина и палладий);
• ценные бумаги, эмитированные субъектами Российской Федерации, имеющими кредитный рейтинг, присвоенный по национальной рейтинговой шкале для Российской Федерации одним из российских кредитных рейтинговых агентств не ниже уровня, установленного Советом директоров Банка России;
• недвижимое имущество, являющееся обеспечением исполнения обязательств заемщика по договору ипотечного жилищного кредитования, при условии, что ипотечный жилищный кредит выдан с учетом требований, установленных акционерным обществом «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию», и соблюдения соотношения величины основного долга по ссуде и справедливой стоимости залога недвижимого имущества не более 70 процентов, рассчитанного в том числе с учетом требований, установленных подпунктом 2.3.23 пункта 2.3 Инструкции Банка России № 180-И [12].
К обеспечению II категории качества может быть отнесен не относящийся к обеспечению I категории качества ликвидный залог, к которому может быть отнесено следующее:
• залог ценных бумаг эмитентов ценных бумаг, прошедших процедуру листинга и допущенных к обращению организатором торговли на рынке ценных бумаг Российской Федерации или стран, имеющих страновую оценку 1,
а также стран с высоким уровнем доходов, являющихся членами ОЭСР 4 и (или) Еврозоны;
• залог паев паевых инвестиционных фондов, прошедших процедуру листинга и допущенных к обращению организатором торговли на рынке ценных бумаг Российской Федерации или стран, имеющих страновую оценку 1, а также стран с высоким уровнем доходов, являющихся членами ОЭСР и (или) Еврозоны;
• залог ценных бумаг, эмитированных субъектами Российской Федерации, имеющими кредитные рейтинги, присвоенные по национальной рейтинговой шкале для Российской Федерации одним из российских кредитных рейтинговых агентств не ниже уровня, установленного Советом директоров Банка России;
• залог ценных бумаг, эмитированных (выпущенных) иностранными юридическими лицами, имеющими кредитный рейтинг, присвоенный иностранными кредитными рейтинговыми агентствами на уровне не ниже «ССС» по международной рейтинговой шкале «Эс-энд-Пи Глобал Рейтингс» (S & P Global Ratings) или кредитный рейтинг не ниже аналогичного уровня по международной рейтинговой шкале «Фитч Рейтингс» (Fitch Ratings), «Мудис Инвесторс Сервис» (Moody’s Investors Service), а также юридическими лицами, зарегистрированными на территории Российской Федерации, имеющими кредитный рейтинг, присвоенный по национальной рейтинговой шкале для Российской Федерации одним из российских кредитных рейтинговых агентств не ниже уровня, установленного Советом директоров Банка России;
• залог ценных бумаг, эмитированных (выпущенных) кредитными органи-
зациями Российской Федерации и банками стран, имеющих страновую оценку 1 , а также стран с высоким уровнем доходов, являющихся членами ОЭСР и (или) Еврозоны;
• залог векселей, авалированных и (или) акцептованных указанными в подпункте 6.2.4 Инструкции [12] субъектами, в части суммы, обеспеченной авалем (акцептом);
• залог ценных бумаг, эмитированных юридическими лицами, если рентабельность капитала указанных юридических лиц за последний год составляет не менее 5 процентов в пределах 50 процентов подтвержденной аудиторской проверкой величины капитала (чистых активов) этих юридических лиц;
• залог вещей при наличии их устойчивого рынка и (или) иных достаточных оснований, позволяющих считать, что соответствующий предмет залога может быть реализован в срок, не превышающий 270 календарных дней со дня возникновения основания для обращения взыскания на залог, при условии, что юридическая документация в отношении залоговых прав кредитной организации оформлена таким образом, что в ней не содержится каких-либо условий, препятствующих реализации залоговых прав и (или) предмета залога. Наличие или отсутствие договора страхования предмета залога, принятого в качестве обеспечения ссуды, может рассматриваться как дополнительный фактор при оценке качества обеспечения по ссуде;
• залог имущественных прав (требований) на недвижимое имущество при наличии достаточных оснований, позволяющих считать, что соответствующие права (требования) могут быть реализованы в срок, не превышаю-
4 ОЭСР — Организации экономического сотрудничества и развития.
щий 270 календарных дней со дня возникновения основания для обращения взыскания на предмет залога, при условии, что юридическая документация в отношении залоговых прав кредитной организации оформлена таким образом, что в ней не содержится каких-либо условий, препятствующих реализации залоговых прав (см. Инструкцию Банка России [12]).
Анализ перечня групп обеспечений показывает следующее:
• отсутствует исключительное право на РИД и СИ, которое могло бы рассматриваться как предмет залога;
• в силу специфики и низкой ликвидности исключительных прав на РИД и СИ их практически невозможно продавать, отчуждать или иным образом реализовывать в срок, не превышающий 270 календарных дней со дня возникновения основания для обращения взыскания на залог.
Игнорирование указанных предписаний Банка России со стороны банков при кредитовании под залог объектов ИС чревато серьезными последствиями — вплоть до отзыва банковской лицензии. В связи с этим для банков проще отказать в кредитовании под залог объектов ИС, чем его предоставить.
Учитывая важнейшую роль Банка России как финансового регулятора в обеспечении устойчивого развития экономики страны, одним из его инновационных решений должно стать дополнение этих норм исключительными правами на РИД и СИ с описанием существенных характеристик, свойственных подобным предметам залога. Таким образом, государство будет стимулировать соответствующие предприятия и кредитные учреждения к созданию, поддержке и использованию перспективных научно-технических разработок во благо общества и государства.
Залоговые операции с использованием исключительных прав на РИД и СИ сопряжены с высокими рисками, среди которых
наиболее существенными, на наш взгляд, являются:
• риск обесценивания объектов ИС в период кредитования;
• риск утраты исключительного права на объекты ИС;
• правовой риск (недобросовестность залогодателя);
• риск недостаточной квалификации банковских работников при работе с объектами ИС в качестве предмета залога;
• риск отсутствия опыта работы с подобными предметами залога;
• сложность дальнейшей реализации объекта ИС (ограниченность рынка, отсутствие площадок для торговли с объектами ИС);
• сложность адекватного определения рыночной стоимости исключительного права на объект ИС как предмета залога.
Для компании-заемщика — правообладателя объектов ИС риски заключаются в следующем:
• использование банком высоких залоговых дисконтов;
• высокая вероятность потери монопольных прав на качественные объекты ИС, составляющие технологическую основу успешного функционирования бизнеса компании-заемщика;
• необходимость предоставления в банк в качестве дополнительного (с хорошей ликвидностью и рыночной стоимостью) залогового имущественного обеспечения, помимо залога, исключительного права на объекты ИС.
Для снижения высоких рисков при рассмотрении объектов ИС в качестве предметов залога в странах ЕС разработано специальное законодательство, регламентирующее сделки с имущественными правами на объекты ИС. Компании и банки используют такие механизмы защиты выдаваемых кредитов, как:
• предварительная оценка рыночной
Таблица 3
Ориентировочные сроки реализации предметов залога [13]
Показатель ликвидности Высокая Средняя Низкая
Ориентировочный срок реализации, мес. 1-2 3-6 7-18
стоимости имущественных прав на объекты ИС;
• определение оптимального способа расчета и сроков амортизационных начислений;
• регулярная переоценка стоимости имущественных прав на объекты ИС;
• использование объектов ИС как предмета залога в сочетании с иными активами компании;
• предварительный экспертный анализ экономической эффективности использования объектов ИС, размера, сроков и условий платежей по роялти и т. п.
Все эти меры практически реализуемы и в России при соответствующей поддержке и заинтересованности прежде всего со стороны государства в лице органов исполнительной власти, а затем и со стороны бизнес-сообщества.
Главный вопрос, возникающий при кредитовании бизнеса под залог исключительного права, — определение ликвидности предмета залога.
Ликвидность характеризуется тем, насколько быстро предмет залога может быть обменен на деньги, то есть может быть продан на открытом рынке в условиях конкуренции по цене, адекватной рыночной стоимости, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства.
Количественной характеристикой ликвидности может являться время рыночной экспозиции предмета залога, то есть время, которое потребуется для его продажи на открытом и конкурентном рынке по рыночной стоимости. При этом предполагается, что в
срок экспозиции не включается время, необходимое для формального закрепления (оформление, регистрация) сделки купли-продажи Другим словами, срок экспозиции — это типичное время с момента размещения публичного предложения о продаже объекта до принятия продавцом и покупателем решения о совершении сделки.
По срокам реализации ликвидность материальных объектов имеет градации (см. табл. 3).
Неразвитость отечественного рынка интеллектуальной собственности, непрозрачность сделок, совершаемых в сфере высоких технологий и других объектов ИС, отсутствие доступа к информации об особенностях внедрения и использования новых инновационных научно-технических решений делают эти объекты трудноликвидными, если не сказать низколиквидными.
Характеристики ликвидности исключительных прав на РИД и СИ можно сопоставить с периодом внедрения, то есть с момента завершения разработки технологии до начала ее производственного применения. Как показывает анализ использования передовых производственных технологий (см. [14]), только около 8 процентов технологий находят производственное применение в течение до одного года с момента разработки. Для внедрения каждой пятой технологии требуется от одного года до трех лет. Больше половины передовых технологий внедряются в течение 6 и более лет. И это при условии, что всего лишь до 5 процентов от разрабатываемых передовых технологий содержат запатентованные изобретения. Большее число передовых технологий используется в таких отраслях, как связь и управление; производство, обработка и сборка (см. табл. 4).
Таблица 4
Используемые передовые производственные технологии по продолжительности периода их внедрения в 2021 5 году (в единицах; в скобках указана доля в процентах)
Отрасль Количество технологий Из них технологии с периодами внедрения Количество запатентованных изобретений в используемых технологиях
до 1 года 1-3 года 4-5 лет 6 лет и более
Проектирование и инжиниринг 39 831 3 498 9 437 8 432 18 464 1 819 (19,67)
Производство, обработка и сборка 63 379 5 323 13 340 8 284 36 432 3 274 (35,40)
Автоматизированные погрузочно-разгрузочные операции,транспортировка материалов и деталей 2 129 157 569 313 1 090 121 (1,31)
Аппаратура автоматизированного наблюдения (контроля) 12 876 1 109 3 880 2 488 5 399 704 (7,61)
Связь и управление 89 967 6 067 18 921 18 182 46 797 2 775 (30,00)
Производственные информационные системы 6 300 460 1 474 1 026 3 340 395 (4,27)
Интегрированное управление и контроль 3 536 230 672 525 2 109 161 (1,74)
ВСЕГО 218 018 16 844 (7,73) 48 293 (22,15) 39 250 (18,00) 113 631 (52,12) 9 249 (100)
В связи с этим исключительные права на объекты ИС целесообразно рассматривать в составе имущественного комплекса либо его частей, когда наряду с исключительными правами на такие объекты предметами залога выступают оборудование и установки, обеспечивающие реализацию этих технологий при производстве товаров. При этом ликвидность объектов ИС будет непосредственно связана с ликвидностью технологической группы или производственных комплексов, в состав которых они входят, и последние приобретают более высокую ликвидность. В этом случае в качестве предмета залога можно рассматривать срок реализации исключительного права на объекты ИС, не превышающий 6-12 месяцев.
В настоящее время в России существуют достаточно проработанные нормативные методические механизмы оценки рыночной стоимости исключительных прав на РИД и СИ. Действующие с 2021 года федеральные стандарты оценки «Оценка для целей залога (ФСО № 9)» [15] и «Оценка нематериальных активов и интеллектуальной собственности (ФСО № 11)» [16], стандарты оценки саморегулируемых организаций оценщиков (прежде всего Общероссийской общественной организации «Российское общество оценщиков» [17, 18]), творческое применение постоянно актуализированных международных стандартов оценки, включая анализ неопределенности и чувствительности результатов оценок, являются методологической базой, опираясь на ко-
На момент подготовки статьи были доступны данные только за 2021 год.
5
торую можно получить вполне адекватные результаты оценки стоимости РИД и СИ. Поскольку рыночная стоимость исключительных прав на РИД и СИ чаще всего оценивается с применением метода роялти доходного подхода к оценке, можно объективно прогнозировать изменение рыночной стоимости исключительного права в период кредитования.
По нашему мнению, вопрос здесь не столько в отсутствии методологии надежной оценки рыночной стоимости предмета залога, сколько в адекватной оценке этой стоимости. Такое возможно только при условии привлечения к оценке исключительно компетентных оценщиков с безупречной репутацией, специализирующихся на оценке уникальных объектов, к каковым относятся объекты ИС, поэтому в стандартах RICS и TEGoVA, посвященных оценке нематериальных активов и бизнеса, специально описаны требования к исполнителю оценки, его компетентности для получения надежного результата оценки. Следует отметить, что в стандартах оценки недвижимости этих международных организаций отсутствуют аналогичные требования к исполнителям оценок подобных объектов.
Исходя из изложенного и в целях содействия развитию кредитования под залог объектов ИС можно предложить следующее:
• дальнейшее совершенствование законодательства, регулирующего залоговые отношения с исключительными правами на объекты ИС. Должны быть выработаны нормативные правовые механизмы кредитования под залог исключительных прав на единые технологии и сложные объекты в смысле положения части IV ГК РФ. Обращение взыскания на такие объекты может осуществляться посредством перевода исключительных прав с залогодателя на залогодержателя. В качестве обеспечительных мер может рассматриваться не стоимость исклю-
чительного права на такие предметы залога, а доля актива в структуре капитала, доля в уставном капитале, соответствующая этой стоимости, или пакет акций, эквивалентный по стоимости предмету залога, и т. д.; активное развитие теоретических и практических компетенций оценщиков рыночной (или иной) стоимости исключительных прав на объекты ИС (включая специализированные образовательные программы повышения квалификации по оценке объектов ИС для целей залога);
качественная и комплексная оценка кредитоспособности компании-заемщика;
качественная экспертиза исключительных прав на объекты ИС, предлагаемых в залог. Действенным инструментом решения этого вопроса может стать сертификация объектов ИС как предметов залога. Подтверждение качества исключительного права, безопасности инвестирования в объекты сертификации будет способствовать снижению рисков кредитования в банках и принятию ими более обоснованных и взвешенных решений относительно суммы, сроков и условий кредитования под залог таких объектов сертификации;
адекватная оценка рыночной стоимости исключительных прав на объекты ИС. Для этого необходимы эффективное использование введенных в действие федеральных стандартов оценки (особенно ФСО № 11), института экспертизы выполненных оценок в саморегулируемых организациях оценщиков, привлечение для оценки наиболее компетентных оценщиков, специализирующихся в оценке нематериальных активов и высокотехнологичного бизнеса;
использование механизма дополнительных гарантий — страхование предмета залога. Страхование ис-
ключительных прав на объекты ИС или единых технологий для страховых компаний — это относительно новое и не совсем понятное для российских страховых компаний явление. В связи с этим должны быть выработаны методологические инструментарии такого страхования, включая четкую идентификацию объекта страхования, рисков наступления страхового случая и обоснования суммы страхования, которая не всегда является эквивалентом рыночной стоимости объекта страхования;
использование объектов ИС в комплекте с традиционным залоговым имуществом. Включение в залоговую массу исключительных прав на объекты ИС единых технологий будет способствовать значительному росту заемщиков и сумм выдаваемых кредитов, что в настоящее время очень актуально для сферы малого и среднего бизнеса. Немаловажным фактором является обращение взыскания не на отдельно взятый объект недвижимости или оборудования (которые не способны самостоятельно генерировать доходы), в результате чего происходит разрушение бизнеса, а на объект с его технологией генерирования дохода. Если технология генерирования дохода не будет разрушена, то бизнес может быть быстро воспроизведен новым правообладателем, приобретающим объект обращения взыскания; популяризация способа обеспечения под объекты ИС для кредитора и заемщика;
разработка и реализации конкретных практических действий по дальнейшему развитию рынка объектов ИС,
в том числе обеспечение комфортных и цивилизованных условий для проведения заинтересованными сторонами сделок купли-продажи с объектами ИС.
Как нам представляется, развитие нормативных правовых механизмов банковского кредитования под залог объектов ИС в перспективе будет способствовать:
• эффективному использованию объектов ИС предприятиями-правообладателями при получении необходимого финансирования для наращивания доходности своей производственно-хозяйственной деятельности;
• существенному расширению банками собственных кредитных портфелей, их переходу на качественно более высокий уровень обслуживания клиентов, укреплению имиджа банковского сектора и повышению конкурентоспособности банков на этом исключительно высококонкурентном рынке.
ЛИТЕРАТУРА И ИНФОРМАЦИОННЫЕ
ИСТОЧНИКИ *
1. Леонтьев Б. Б., Мамаджанов Х. А. Основы организации управления интеллектуальной собственностью на предприятии. М. : ИНИЦ «Патент», 2021. Часть I.
2. Леонтьев Б. Б., Мамаджанов Х. А. Основы организации управления интеллектуальной собственностью на предприятии. М. : ИНИЦ «Патент», 2021. Часть II.
3. Леонтьев Б. Б., Мамаджанов Х. А. Управление интеллектуальной собственностью на предприятии. Екатеринбург : Раритет, 2021.
4. Месяц М. А. Залог прав на объекты интеллектуальной собственности: Европейский опыт и возможности для России // Фундаментальные исследования. 2021. № 3.
При подготовке статьи также были использованы следующие материалы:
Антипов И. И. Тенденция развития кредитования под залог интеллектуальной собственности // Человеческий капитал и профессиональное образование. 2021. № 1 (9);
Масленкова О. Ф. Кредитование под залог исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности в Российских коммерческих банках // Финансы. 2021. Ноябрь-декабрь;
Мосейчук Г. Модели кредитования под залог прав интеллектуальной собственности // Банкауск весшк. 2021. СНЕЖАНЬ.
*
5. О товарном знаке Европейского сообщества : Регламент Совета Европейского союза от 26 февраля 2009 года № 207/2009.
6. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) : Федеральный закон от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ.
7. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) : Федеральный закон от 18 декабря 2006 года № 230-ФЗ.
8. О залоге : Закон Российской Федерации от 29 мая 1992 года № 2872-1.
9. Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по регистрации договоров о предоставлении права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, охраняемые программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, а также договоров коммерческой концессии на использование объектов интеллектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентным законодательством Российской Федерации : приказ Министерства образования и науки Российской Федерации от 29 октября 2008 года № 321.
10. Ежегодный отчет Федеральной службы по интеллектуальной собственности. URL: http://www.rupto.ru/search/8e8e73e5-^3-11е0-Ь400-8е00020000^
11. О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной
к ней задолженности : Положение Банка России от 28 июня 2021 года № 590-П.
12. Об обязательных нормативах банков : Инструкция Банка России от 28 июня 2021 года № 180-И.
13. Методические рекомендации «Оценка имущественных активов для целей залога». Оценка недвижимого, движимого имущества акций, долей уставного/ собственного капитала для целей залога. URL: http://www.ocenchik.ru/docs/1069.html
14. Российский статистический ежегодник. 2021 : стат. сб. М. : Росстат, 2021.
15. Об утверждении Федерального стандарта оценки «Оценка для целей залога (ФСО № 9)» : приказ Министерства экономического развития Российской Федерации от 1 июня 2021 года № 327.
16. Об утверждении Федерального стандарта оценки «Оценка нематериальных активов и интеллектуальной собственности (ФСО № 11)» : приказ Министерства экономического развития Российской Федерации от 22 июня 2021 года № 385.
17. СНМД РОО 04-030-2021. Методические рекомендации по оценке стоимости нематериальных активов и интеллектуальной собственности. М. : Общероссийская общественная организация «Российское общество оценщиков», 2021.
18. СНМД РОО 04-090-2021. Методические рекомендации по раскрытию неопределенности результатов оценки. М. : Общероссийская общественная организация «Российское общество оценщиков», 2021.