О Доверии в отношениях

Не сегодня, так завтра погибнет наше тело среди горестей и болезней. Что пользы преступать ради него долг? Из трактатов Древней Индии

Специфическое положение залога в системе институтов гражданского права.

Категория залога как «наиболее спорный пункт современной юриспруденции».

Залог как право на чужую вещь в римском частном праве.

Термин «ипотека» и его смысловые значения.

Дореволюционное российское законодательство о

залоге.

Российская цивилистика дореволюционного периода о юридической природе залога.

Черты залогового права по законодательству Германии.

Французский Гражданский кодекс о юридической природе ипотеки.

Права вещного обеспечения по гражданскому праву Японии.

Советский период истории развития залоговых отношений.

Современное законодательство России о залоге и его вещно-правовых свойствах.

Среди вещных прав есть такие разновидности, которые трудно уложить в прокрустово ложе единой родовой категории. Обладая свойствами вещного права, они одновременно тяготеют к другим институтам права гражданского, поскольку имеют специфическую правовую цель. Классическим примером такого права является залог. Его промежуточное положение стало проявляться уже с римских времен, а в дальнейшей своей истории залог, можно сказать, в институте вещного права закрепил за собой позицию «нетипичной» категории. Данное обстоятельство позволило А. С. Звоницкому в своем исследовании о залоге в начале XX века утверждать, что «общее понятие о залоговом праве составляет один из наиболее спорных пунктов современной юриспруденции»1. Действительно, в конструкции залога много противоречивого, что вызывало и вызывает желание у цивилистов построить свои, авторские концепции, чтобы наконец-то решить проблему, однако желание это всегда оставалось нереализованным, так как до сегодняшнего дня ни одна из точек зрения на залог не получила более или менее общего признания. А между тем следует отметить, что проблемой залога в гражданском праве занимались такие маститые цивилисты, как Н. Л. Дювернуа, А. С. Звоницкий, Л. А. Кассо, Д. И. Мейер, И. А. Покровский, Г. Ф. Шершеневич, что, безусловно, свидетельствует о значимости объекта исследования.

Целевая установка залога связана с одной из центральных проблем гражданского права – обеспечением исполнения обязательства. Кредитор, не всегда доверяя должнику, обращается к использованию залога, поскольку «верит вещи». Вещь служит обеспечением его интересов, так как кредитор при неисполнении обязательства может получить известную ее ценность. Так, обязательственный интерес в относительном правоотношении кредитора и должника оказывается переплетенным с вещным интересом уже в абсолютном правоотношении кредитора и вещи.

Мы начали эту главу с высказывания, содержащегося в одном из философских трактатов Древней Индии. Разумеется, термин «долг» на Древнем Востоке применялся не в узком гражданско-правовом значении. Тем не менее, и этот эпиграф может свидетельствовать о том, что во все времена к долгу, его исполнению и обеспечению было трепетное отношение. Позднее к эмоциям добавился формальный механизм гражданско-правового регулирования с конкретными нормами права, в том числе нормами о залоге. Какими были эти первые нормы, посвященные залогу и рожденные римским частным правом?

Звоницкий А. С. О залоге по русскому праву. Предисловие. Киев, 1912. С. IV.

Римский период развития гражданско-правового регулирования залоговых отношений, можно сказать, был насыщен поисками различных его форм. Право искало наиболее удобную форму, учитывающую интересы как должника, так и кредитора. Кроме того, поиск такой эффективной формы объяснялся интересами экономического развития, в том числе сельскохозяйственного производства, гражданского оборота вещей. Всего римские юристы оставили нам в наследство три формы залога, которым соответствовали три термина: фидуция, пигнус, ипотека. Эти три исторические формы залога имели и различные модели взаимоотношений кредитора и должника, а также различный объем возможностей кредитора в отношении заложенной вещи.

Первая форма римского залога, носившая название «фидуция», была очень удобна для кредитора. Здесь закладываемая вещь переходила к нему в собственность. Название «фидуция» подчеркивало особое доверие, которое оказывал должник кредитору, веря, что при своевременной уплате долга предмет залога будет ему возвращен. Интересно, что в текстах договоров о фидуциарных залогах вообще не упоминалось об обязанности залогового кредитора вернуть вещь после получения долга2. Классическим примером подобного договора является соглашение, которое обычно приводится в учебниках по римскому частному праву, заключенное между Дама, рабом Тиция, и Баяном. Баян передал в соответствии с договором свое имение и раба Мидаса за две монеты. В случае неплатежа денег Тиций получал право продать имение и раба. Однако никаких гарантий по возврату вещей для Баяна при своевремен-

2 Римское частное право: Учебник/Под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского.– М., 1993.– С. 323.

ной оплате долга договор не устанавливал. Здесь на помощь залоговому должнику привлекались иные средства, вплоть до инфамии (бесчестия)3.

С. Муромцев в своем курсе «Гражданское право Древнего Рима» видел историческое значение фидуции в «разрушении формализма», поскольку здесь на виду была передача собственности, а на самом же деле устанавливался заклад или поклажа4. Таким Образом, искусственное построение фидуциарной сделки содействовало тому, как подчеркивал С. Муромцев, что мысль приучалась различать форму и существо сделки.

Недостатком фидуции как вещно-правового способа обеспечения обязательства было отсутствие каких-либо правовых гарантий для должника. Кредитор мог продать вещь, обременить ее, а должник-залогодатель не имел специального иска, с которым мог бы выступить против третьего приобретателя. В итоге должник полностью зависел от честности верителя, который, как иронично заметил профессор К. Ф. Чиларж, мог поступать «вероломно»5. Кроме того, фидуция имела ограниченное применение, поскольку не годилась для международного оборота. Эти обстоятельства вынуждали римскую юриспруденцию к поиску иных, более совершенных способов залога. Так родился пигнус.

Пигнус улучшил положение должника в залоговых отношениях, поскольку вещь здесь передавалась лишь во владение кредитору. Кредитор в обеспечение долга получал вещь, но его возможности в отношении нее ограничивались владельческими правами. Залогодатель, оставаясь собственником, мог отнять вещь у кредитора, а также у всякого третьего лица. Власть верителя ограничивалась юридическим владением и косвенным давлением на залогодателя через удержание вещи. Должник же, как правило, мелкий землевладелец, лишался возможности обрабатывать эту землю и получать с нее

3 Римское частное право: Учебник/Под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского.– М., 1993.– С. 317.

4 Муромцев С. Гражданское право Древнего Рима.– М., 1883.– С. 218-219.

5 Чиларж К. Ф. Учебник институций римского права.– М., 1901.– С.161.

доход. Данное обстоятельство делало пигнус экономически неэффективным. Жизнь требовала отыскания иной, более совершенной формы, которая и была найдена. Так возникло особое вещное право, служащее исключительно целям обеспечения и получившее название «ипотека».

Посредством ипотеки веритель не получал ни права собственности, ни владения, однако при наступлении срока платежа он мог получить владение заложенной вещью как из рук залогодателя, так и из рук всякого третьего лица. Первоначально этот договор распространялся только на аренду. Арендатор при заключении договора в обеспечение арендной платы закладывал весь свой хозяйственный инвентарь, который приносил в имение. Пока арендатор аккуратно исполнял свои обязанности, он владел и пользовался инструментами. Если же платежи не вносились, то по условию о залоге арендодатель мог вступить во владение ими. Позднее неформальному залоговому договору стало придаваться общее, выходящее за рамки аренды значение, а к возможности вступить во владение добавилось самостоятельное право на отчуждение вещи и удовлетворение своих требований за счет ее стоимости. Момент, когда право на отчуждение залога превратилось в существенную часть содержания залогового права, рассматривают как некий итог, завершение его исторического развития в Риме6. Безусловно, и у последней формы римского залога, ипотеки, были свои недостатки. Среди них главным считалась негласность этого договора, отсутствие системы регистрации с ее принципами гласности и специальности. С. Зе-Сон в связи с этим отмечал, что отсутствие публичной регистрации римского залога составляло его «темную» сторону7.

Признавалась ли ипотека, рожденная в Риме как третья форма залога, наукой гражданского права правом вещным? Большинство цивилистов, исследовавших римскую ипо’теку, склонялись к тому, что это пра-

6 Чиларж К. Ф. Указ. соч.– С. 164.

7 Зе-Сон С. Конспект системы римского права.– М., 1916.– С. 47.

во вещное. Так, Р. Зом однозначно утверждал: «Правом залога называется вещное право производить себе уплату посредством вещи за право требования»8. И. А. Покровский в «Истории римского права» называет залог подлинным вещным правом, правом на распоряжение вещью на случай неуплаты долга9. Г. Ф. Пухта в «Курсе римского гражданского права» подчеркивает, что «нет ни одного законоположения, которое бы стояло в разрезе и не могло бы быть согласовано со свойством закладного права, как известного jus in re»10. Г. Ф. Пухта считал неразумным искать для закладного права «иных представлений», а юристов, утверждавших, что вещных прав не существует, называл наивными. Можно назвать и противников признания римского залога правом вещным. Среди них В. М. Хвостов, определивший залог как «обязательственное право требования, при котором личность должника, обязанного уплатить заключающийся в залоге долг, определяется держанием заложенной вещи, а заложенная вещь является тем объектом, который в той или иной форме отвечает за неуплату этого долга» н. В залоге В. М. Хвостов не находил «длительного господства над вещью» и «равномерного, непосредственного воздействия субъекта на вещь», характеризующего вещное право. С обязательством, по мнению В. М. Хвостова, залог сближает «известная связанность должника, разрешающаяся в форме принудительного исполнения, которое затрагивает личную или имущественную сферу должника и имеет своей целью материальное удовлетворение кредитора» 12.

Как видим, дискуссия о юридической природе залогового права, соотношении его обязательственных и вещ-но-правовых свойств достаточно стара, а первым источ-

8 Зом Р. Институции римского права.– М., 1888.– С. 217.

9 Покровский И. А. История римского права.– Пг., 1917.– С. 278,

281.

10 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права.– М., 1874.–

Т. 1.- С. 504, 506.

» Хвостов В. М. Система римского права. Общая часть: Конспект лекций.- СПб., 1908.- С. 100, 103.

12 Хвостов В. М. Указ. соч.– С. 100.

ником, ее породившим, было римское частное право.

Что касается самого термина «ипотека», то ему приписывают греческое происхождение, поскольку он считается введенным знаменитым афинским реформатором, законодателем и поэтом Солоном. Солон вошел в историю права своим первым законом, которым запретил заключать долговые сделки, обеспечивающиеся личностью должника. Этот благодетельный закон называли «сисахтией». Для превращения личной ответственности в имущественную Солон придумал специальное средство. Это был столб на пограничной меже с надписью, что имущество служит обеспечением претензий на известную сумму. Столб назывался ипотекой или подставкой, в связи с чем и сам залог в переносном смысле этого слова стали называть ипотекой 13.

Впоследствии разные правовые системы стали использовать термин «ипотека» в специфических значениях: и как форму залога с оставлением предмета у залогодержателя, вне зависимости от специфики объекта (движимой или недвижимой вещи), и как особое вещное право, позволяющее кредитору распорядиться объектом ипотеки для обеспечения своих требований, и как залог исключительно недвижимого имущества. Последнее значение залога стало наиболее распространенным в российской правовой системе.

Определенный исследовательский интерес может представлять дореволюционное законодательство России, посвященное залогу, и развитие цивилистической мысли о залоге в тот период. Что же касается общей характеристики залогового законодательства, то в российской гражданско-правовой литературе конца XIX века мы находим о нем отнюдь не лестные отзывы. И. А. Покровский в «Основных проблемах гражданского права» назвал его «ветхой храминой», в которой на

13 Брокгауз Ф. А., Ефрон И. А. Энциклопедический словарь.– СПб., 1894.– Т. 13.– С. 294. (Заметим, что Солон, будучи врагом несправедливостей и всяких крайностей, считал важным регулировать отношения соседей по землевладению. Например, он запрещал затемнять землю посадками на пограничной меже, регулировал использование источников воды.)

каждом шагу дают себя знать отголоски старых времен и. Цивилист И. А. Покровский критиковал отрицание дореволюционным законом возможности установления нескольких закладных прав и невозможность для кредитора после продажи заложенной вещи взыскивать недополученное из остального имущества должника. Дав высокую оценку ипотечному праву Германии, И. А. Покровский с сожалением констатировал, что «все эти новейшие течения в сфере ипотечного права почти совершенно чужды нашему русскому праву». Ученый призывал российского законодателя к коренной перестройке залоговой системы, приведению ее в соответствие с уровнем развития поземельного кредита.

«Крупные недостатки» в русском законодательстве о залоге усматривал и К. Анненков. Первым таким недостатком он считал «отсутствие в законе общих постановлений о залоге как общем способе обеспечения всех обязательств»15. Наличие частных правил, в том числе особых правил об обеспечении займа, вносило, по мнению К. Анненкова, «двойственность в существо залога, являющегося, по сути, единым институтом права». Другим крупным недостатком ученый считал отсутствие в законе единого (одного, общего) определения залога. Это определение выводилось наукой гражданского права из «частных постановлений, относящихся к тем или иным отдельным случаям залога». Дореволюционным цивилистам приходилось буквально выискивать в российских законах его официальные определения. Так, Л. А. Кассо «случайно» обнаружил его в ст. 569 Устава торгового судопроизводства. Здесь залог был определен как «отчуждение права распоряжения, составляющего нераздельную принадлежность права собственности». Данное определение Л. А. Кассо назвал неполным и не соответствующим действующему праву16.

14 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права.– М., 1998.- С. 221.

15 Анненков К. Система русского гражданского права. Ч. 3. Права обязательственные.– СПб., 1898.– С. 303.

16 Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве.– М., 1999.– С. 245.

Возникает правомерный вопрос: а как же тогда развивалась российская практика залоговых отношений в отсутствие качественного законодательства об этом способе обеспечения обязательства? Некоторые материалы, характеризующие залоговые отношения в крестьянском быту, приводит С. В. Пахман 17 исходя из анализа решений волостных судов. В первую очередь, следует отметить, что эта практика была ограниченной, так как распространялась главным образом на движимые вещи. Суды рассматривали преимущественно дела о залоге лошадей, перин, поддевок. Причиной тому, подчеркивал С. В. Пахман, было нахождение земель в общинном пользовании крестьян и невозможность их отчуждения. В о-в т о р ы х, эта практика была далеко не единообразной, носила противоречивый характер. Так, например, форма закладного договора, свидетельствует С. В. Пахман, могла быть словесной и сопровождаться передачей закладываемой вещи должником кредитору. Вместе с тем передача вещи не была необходимым условием, и вещь могла оставаться у должника. Кроме того, и устная форма была не исключительной, в ряде местностей договор заключался в письменной форме с подробным описанием закладываемой вещи и установлением срока, на который она закладывается. В одних местностях заложенный предмет продавался с публичных торгов и вырученными деньгами удовлетворялся кредитор, в других – самому кредитору предоставлялось право продать заложенную ему вещь, в немногих местностях заложенная вещь оставалась у кредитора, превращаясь в его собственность. С. В. Пахман приводит «милые примеры» нарушений контрагентами, крестьянами, договорных обязательств по залогу обязательств, в частности, о том, как крестьянин В. продал заложенный ему самовар и выдал при выкупе другой, худой самовар, а крестьянин С. угнал заложенную им лошадь, заявив, что это его собственность, а находилась она у Д. в виде обеспечения залога в 17 рублей 18.

17 Пахман С. В. Обычное гражданское право в России.– СПб., 1877-Т. 1.-С. 88-96.

18 Пахман С. В. Указ. соч.- С. 95.

Несовершенство гражданского законодательства о залоге, противоречивость судебной практики по данной категории дел усиливали интерес цивилистов дореволюционного периода к данному виду субъективного гражданского права. Центральным вопросом их исследований была юридическая природа залогового права. Мнения в литературе разделились. Одни авторы рассматривали залог как исключительно право вещное (Мейер), другие склонялись к личному характеру залога (Гантовер), третьи придавали ему двоякое значение: и личного, и вещного права (Анненков). И хотя, казалось бы, наличие трех точек зрения было тогда очевидным 19, знакомство с первоисточниками позволяет в настоящее время все же утверждать, что, пожалуй, все цивилисты, изучавшие залог, подчеркивали его специфику, выделявшую его из ряда иных вещных прав. Рассуждения российских ученых о залоге были индивидуальны и любопытны. Остановимся на книгах трех авторов: И. А. Покровского, Г. Ф. Шершеневича и Л. А. Кассо.

Так, И. А. Покровский в построении своей классификации вещных прав отнес залог к группе прав «на получение известной ценности из вещи, в которых значение имеет ценность меновая, а не потребительская». Он подчеркнул тот факт, что закладное право «является у всех народов продуктом очень длинной и сложной истории», поскольку в своем развитии «очищается от случайных исторических примесей, постепенно превращаясь исключительно в право «требовать публичной продажи вещи с целью удовлетворения по долгу»20.

Одновременно с характеристикой залога как права вещного И. А. Покровский не мог не видеть его специфических особенностей. Специфику закладного права ученый усматривал в его цели: обеспечивать требование кредитора, что делало вещное залоговое отношение «добавочным к личному обязательственному отношению между кредитором и должником»21.

19 Анненков К. Указ. соч.– С. 303–305.

20 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права.– М., 1998.- С. 208.

21 Покровский И. А. Указ. соч.– С. 216.

Г. Ф. Шершеневич также рассматривал залоговое право как право вещное, относящееся к группе прав на чужую вещь, где ценность чужого имущества служит обеспечением права требования. Г. Ф. Шершеневич писал: «Вещный характер его обнаруживается из того, что, имея своим объектом вещь, оно всюду следует за нею, независимо от права собственности на нее, которое может переходить от одного лица к другому» 22. Особенности залога ученый видел в: а) зависимости от права по обязательству; б) отсутствии в нем правомочий владения и пользования; в) возможностях этого права, в отличие от всех других, повлечь за собой лишение собственника принадлежащего ему права собственности.

Специально исследованием залога в гражданском праве занимался и Л. А. Кассо, оставив нам в наследство свои размышления об этом понятии23. В них Л. А. Кассо не категоричен, он осторожно говорит о взглядах других цивилистов на залог, в том числе о взгляде на «закладную как на акт, устанавливающий чисто личную связь между контрагентами». Не называя залог однозначно правом вещным, Л. А. Кассо приводит аргументы против личной природы данного права. В частности, он замечает, что «не разрешение передачи залогового права со стороны активного субъекта не говорит против его вещного характера». Неисполнение же главного обязательства, подчеркивает Л. А. Кассо, «дает залогодержателю право направлять свое взыскание не против должника, а против обладателя вещи, что придает этому взысканию вещный характер». Наконец, есть в исследовании Л. А. Кассо и вполне конкретные утверждения, касающиеся юридической природы залога. Например, он пишет, что «можно отметить по поводу каждого залога черты вещного правоотношения, обнаружить моменты, которые в теории принято связывать с понятием о вещных правах»24.

22 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права.– М., 1995- С. 240, 241.

23 Кассо Л. А. Указ. соч.- С. 252, 253.

24 Там же.- С. 253.

Итак, дореволюционная цивилистика была, по сути единодушна в признании вещно-правового характера залогового права. При этом авторами отмечалась значительная специфика данного субъективного гражданского права. Что касается отрицания деления прав гражданских на вещные и обязательственные, то подтверждения данной идеи, с нашей точки зрения, нет в трудах ни Г. Ф. Шершеневича, ни И. А. Покровского, ни Л. А. Кассо. Однако ростки идеи отрицания деления прав гражданских на вещные и обязательственные в работах И. А. Покровского и Л. А. Кассо нашел современный ученый-цивилист В. С. Ем. В предисловии к современному изданию книги Л. А. Кассо «Понятие о залоге в современном праве» В. С. Ем утверждает, что как Л. А. Кассо, так и И. А. Покровский прогнозировали исчезновение деления прав на вещные и обязательственные, а значит, и самой категории вещного права25.

Конкретные выдержки из работ дореволюционных цивилистов, в частности, И. А. Покровского, Л. А. Кассо, приведенные нами выше, с очевидностью свидетельствуют о неточности выводов В. С. Ема. И Покровский, и Кассо исходили из деления прав на вещные и обязательственные, более того, не могли в научном анализе залогового права обойтись без вещно-правовых его характеристик.

Традиционным для нас является обращение к опыту зарубежного регулирования. В этой связи логичным будет анализ законодательств Германии, Франции, Японии, посвященных регулированию залоговых отношений.

В первую очередь выделим особенности залогового права по законодательству Германии. Уже само расположение норм о залоге в кодифицированном гражданском законе этой страны с очевидностью свидетельствует о признании немецким законодателем вещного характера данного права. Залоговое право замыкает круг вещных прав, представленных в третьей книге ГГУ «Вещное право». В общей сложности залогу

25 Кассо Л. А. Указ. соч.- С. 17.

здесь посвящено 184 параграфа. Законодатель этой страны не дает общего определения залога, нет в ГГУ и общих положений, распространяющихся на все виды залога. Регулирование строится применительно к конкретным разновидностям залога. В свою очередь, выделение разновидностей обусловлено предметом залогового права, которым могут выступать как недвижимость, так и движимые вещи. Соответственно законодателем выделяются главы об ипотеке, поземельном и рентном долге, где объектом является недвижимость, вместе с тем обособляются главы о залоговом праве на движимые вещи и права.

Отметим, что вещный характер залога обнаруживается в самих дефинициях разновидностей этого права, которые дает законодатель Германии (параграфы 1113, 1191, 1204). Акцент в определениях делается на термине «обременение» 26. Следовательно, и само залоговое право как родовая категория, можно сказать, конструируется как некое вещное обременение. В отличие от отечественного законодательства (ст. 334 ГК), ГГУ в формулировках понятий залоговых прав не предлагает механизма взыскания на случай неисполнения должником основного обязательства. Здесь лишь обращается внимание на существо этого права, на его природу. Что касается механизма взыскания, то ему в Германии отведено далеко не первое место (параграф 1228 и последующие). Этим, на наш взгляд, также подчеркивается не обязательственная, а вещно-правовая природа залогового права.

Другой характеристикой залогового права в Германии, свидетельствующей о его вещном характере, является хорошо поставленная система регистрации, в частности регистрации ипотеки. Ипотека в обязательном порядке должна быть зарегистрирована внесением в поземельную книгу (параграф 1115). В записи фиксируется кредитор, денежная сумма

26 Параграф 1113 дает следующее понятие ипотеки: «Земельный участок может быть обременен таким образом, чтобы тому лицу, в пользу которого установлено обременение, была выплачена определенная денежная сумма для его удовлетворения на основании принадлежащего ему требования в отношении земельного участка».

требования и процентная ставка (если по требованию начисляются проценты), дополнительные обязательства (если таковые установлены), а также дается ссылка на заявление о регистрации ипотеки. В связи с этим в немецкой литературе выделяется общий для всех видов залога принцип – публичность. Он состоит в требовании «оповещения о передаче права продажи» и проявляется помимо занесения в регистр в передаче владения или уведомлении третьего лица27.

Еще одной особенностью, на которой хотелось бы заострить внимание, является забота ГГУ о сохранности вещи, составляющей предмет залога. Так, параграф 1133 введением специального правила пытается упредить ухудшение земельного участка. Состояние земельного участка здесь напрямую связывается с надежностью ипотеки. Следовательно, всякое ухудшение земельного участка ставит ипотеку «под угрозу». Вот почему кредитор в этом случае наделяется правом назначать собственнику соответствующий срок для устранения угрозы. Если только в установленный срок угроза не будет устранена, кредитор приобретает право немедленно потребовать удовлетворения из стоимости участка. Нормы, призванные обеспечить сохранность вещи – предмета залога, можно найти и в главе ГГУ, посвященной залогу движимое -тей. Так, например, параграф 1215 называется «Обязанность сохранения». Поскольку установление залогового права на движимые вещи по ГГУ сопровождается передачей вещи собственником кредитору, юридическая обязанность обеспечения сохранности предмета залога в этом случае возлагается на залогодержателя.

Наконец, спецификой залогового права в Германии, что также подтверждает его принадлежность к вещному праву как институту права гражданского, является отсутствие у него жесткой связи с обеспечиваемым обязательством. Нельзя сказать, что для всех видов залога здесь характерно отсутствие акцессорное™, т. е. зави-

27 Будилов В. М. Залоговое право России и ФРГ.– М., 1993.– С. 24. (Помимо принципа публичности в немецкой литературе выделяются принципы приоритета и специальности.)

симости залога от обеспечиваемого обязательства. К примеру, ипотека и залог движимых вещей носят согласно ГГУ акцессорный характер. В то же время законодатель Германии прямо предусматривает особый вид залога на недвижимое имущество – земельный долг, который не зависит от обеспечиваемого обязательства. Параграф 1192 ГГУ подчеркивает, что поземельный долг не является основанием для требования, а параграф 1195 устанавливает возможность его оформления выдачей свидетельства на предъявителя. Кроме того, развитие в Германии массовых операций по залогу движимости, как свидетельствует в своем исследовании В. М. Будилов, привело к появлению на практике особых оговорок в договоре о залоге, с помощью которых зависимость залога от обеспечиваемого обязательства либо ослабляется, либо вообще разрывается28. Итак, формальный момент (расположение норм о залоге в разделе ГГУ «Вещное право»), трактовка данного права законом как вещного обременения, действие принципа публичности в отношении всех видов залоговых прав, отсутствие жесткой связи с обеспечиваемым обязательством – все эти моменты, выделенные нами, свидетельствуют о том, что в немецком праве залог в объективном смысле составляет субинститут права вещного, а в субъективном – субъективное вещное право.

Если обратиться к французскому законодательству о залоге, то обнаружим, что ФГК различает залог движимых вещей (заклад)29 и залог недвижимости, который, в свою очередь, подразделяется на антихрез (ст. 2085)30

28 Будилов В. М. Залоговое право России и ФРГ.– М., 1993.– С. 25.

29 Ст. 2073 ФГК дает характеристику закладу: «Заклад предоставляет кредитору право на оплату его требования из стоимости вещи, являющейся объектом заклада, на основании привилегии и предпочтения перед прочими кредиторами».

30 Ст. 2085 ФГК характеризует антихрез как договор, по которому кредитор приобретает лишь право извлекать плоды из недвижимости, с обязанностью засчитывать их ежегодно в погашение процентов, если он имеет право на получение процентов, а затем – в погашение капитальной суммы его требования. Греческий термин antichresis обозначает пользование вместо другого.

и ипотеку (ст. 2114). Из выделяемых разновидностей вещным правом ФГК прямо признает только ипотеку. Ст. 2114 определяет ипотеку как вещное право на недви^ жимость, предназначенное для исполнения обязательства. Жюлио де ла Морандьер в своем исследовании выделил основные черты французской ипотеки31. П е р-в а я заключается в том, что она (ипотека) является правом вещным. Вторая проявляется в тесной связи с обязательственным требованием. Ипотека возникает одновременно с правом требования, которое она призвана обеспечивать, и остается с этим требованием тесно связанной. Таким образом, ипотека выступает во Франции придаточным к обязательственному требованию. Третья черта ипотеки связана с характеристикой ее предмета. Предметом ипотеки во Франции может быть только недвижимость32. Наконец ипотека характеризуется здесь как право неделимое (ст. 2114). Основанный на ней иск, в отличие от иска обязательственного, разделению не подлежит, что снимает с кредитора риск неплатежеспособности отдельного должника – наследника.

Французский закон различает законную и договорную ипотеку. Законная ипотека обеспечивает три вида требований. В о-п е р в ы х, права и требования замужней женщины на имущество ее мужа; во-вторых, права и требования несовершеннолетних и лиц, лишенных дееспособности, на имущество их опекуна;

в-т р е т ь и х, права и требования государства, общин и государственных учреждений на имущество сборщиков (лиц, инкассирующих платежи) и подотчетных должностных лиц.

Договорную ипотеку ст. 2117 ФГК характеризует как возникающую из договоров и связанную с внешней

31 Морандьер Жюлио де ля. Гражданское право Франции.– М., 1961.– С. 487-489.

32 Жюлио де ла Морандьер выделяет группы недвижимостей, пригодные для установления на них самостоятельной ипотеки: 1) недвижимости по природе; 2) узуфрукт на недвижимости; 3) «голое» право собственности на недвижимость; 4) объявленные недвижимым имуществом акции Французского банка. См.: Морандьер Жюлио де ла. Указ. соч.– С. 491–492.

формой договоров. Закон устанавливает два условия, необходимые для заключения соглашения о предоставлении кредитору ипотеки. Первое условие – это наличие у лица, устанавливающего ипотеку, права собственности на соответствующую недвижимость; вто-pQg _ способность собственника к отчуждению этого имущества33. Договор об установлении ипотеки заключается всегда в нотариальной форме (ст. 2127). Это один из немногих формальных договоров французского права. Облеченное в форму частного акта, соглашение об установлении ипотеки считается абсолютно недействительным. Правда, есть два исключения из правила о нотариальной форме: это ипотека морских и воздушных судов, а также ипотека в пользу государства, устанавливаемая административными актами. Участию нотариуса в совершении договора об ипотеке придается очень важное значение. Нотариус рассматривается как гарант интересов ипотечного кредитора, поскольку им тщательно исследуются вопросы происхождения недвижимости, дееспособности должника, наличия ранее установленных ипотек. Таким образом, участие нотариуса во Франции предотвращает недействительность ипотеки и, кроме того, позволяет ипотечному кредитору обратить взыскание на недвижимость, продав ее в принудительном порядке, без обращения к суду34. Закон четко прописывает порядок составления нотариального акта. Так, устанавливается, что акт, оформляющий соглашение об установлении ипотеки, должен быть составлен обязательно во Франции. Договоры, заключенные за границей, не порождают ипотеки на имущество, расположенное на территории Франции (ст. 2138). Этот акт оформляется при участии одного нотариуса. Следует отметить, что первоначально законом признавалось обязательным подписание этого акта вторым нотариусом или двумя свидетелями. В нотариальном акте под страхом признания его недействительным обязательно должны быть указаны род и расположение каждой

33 Так, лицо, объявленное несостоятельным должником, лишается со дня вынесения решения об объявлении его несостоятельным права устанавливать ипотеки на свою недвижимость.

34 Морандьер Жюлио де ла. Указ. соч.– С. 526–527.

недвижимости, на которую устанавливается ипотека (ст. 2129). Кроме того, в нотариальном акте обязательно должно быть индивидуально охарактеризовано обеспечиваемое ипотекой требование: основание его возникновения и размер35.

Итак, французский закон счел правомерным однозначно определиться с природой ипотеки, назвав ее правом вещным. Хотя расположение норм о залоге и ипотеке в структуре ФГК несколько специфично: они не включены, как в Германии, в особый раздел (книгу) о вещных правах. И все же регулирование залога недвижимости в форме ипотеки нормами ФГК является достаточно подробным и четким в своих характеристиках, в том числе характеристике юридической природы этого права. Обращает на себя внимание отношение законодателя Франции к нотариальной форме договора об ипотеке и определение основных требований к ней в рамках самого ГК. Использование данного опыта, как представляется, могло бы быть полезным для нашей страны.

В гражданском праве Японии среди прав вещного обеспечения выделяются две его формы – заклад и ипотека, порождаемые договором. Для ГК Японии очевиден вещный характер данных прав, одновременно выступающих средством обеспечения обязательства. В регулировании заклада и ипотеки в этой стране есть много специфических моментов. Так, уже само деление договорного права залога на заклад и ипотеку не связывается с его предметом: движимым или недвижимым имуществом. В связи с этим в Японии возможен как заклад недвижимости, при котором владение вещью переходит к залогодержателю36, так и ипотека недвижимости, при которой не происходит реальная пе-

35 Морандьер Жюлио де ла. Указ. соч.– С. 528.

36 При закладе недвижимости залогодержатель обладает правом ее использования и получения выгоды (ст. 356 ГК Японии), он же несет все расходы, связанные с управлением ею (ст. 357 ГК Японии), кроме того, он не может требовать выплаты процентов (ст. 358 ГК Японии), если иное не установлено соглашением сторон. См.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии.– М.: Прогресс, 1983.- Т. 1.- С. 214.

редача вещи. Поскольку между этими институтами, закрепляющими права вещного обеспечения, оказывается много общих черт, на заклад недвижимости ГК Японии распространяет общие положения ипотеки.

Ипотека согласно гражданскому законодательству Японии обладает тремя характерными чертами: а) производностью (в литературе подчеркивается «смягченный» характер этой производности); б) следованием за обязательством; в) неделимостью; г) вещной заменимостью37. .