Ст. 329 ГК РФ. Способы обеспечения исполнения обязательств

Ст. 329 ГК РФ. Способы обеспечения исполнения обязательств Залог недвижимости

обеспечительный платеж: новелла или популярная практика? (goltsblat blp). — специально для системы гарант, 2021 г. | гарант

Обеспечительный платеж: новелла или популярная практика? (Goltsblat BLP)

Изменения в обязательственную часть Гражданского кодекса РФ, вступающие в силу с 1 июня 2021 года затронули, в том числе институт обеспечения исполнения обязательств. Пересмотрены положения о банковской гарантии, поручительстве, введен институт обеспечительного платежа. Одной из целей внесения данных изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — «ГК РФ») было создание в России международного финансового центра*(1). Тем не менее, Концепция развития гражданского законодательства РФ не содержала положений об обеспечительном платеже*(2).

Не смотря на то, что нормы об обеспечительном платеже впервые включены в ГК РФ, сам институт обеспечительного платежа ранее уже активно применялся на практике. В судебной практике встречаются различные наименования обеспечительного платежа, в том числе гарантийный взнос*(3), депозит*(4), обеспечительный взнос*(5) и иные.

Широкое распространение обеспечительный платеж получил при заключении предварительных договоров, договоров аренды, дистрибьюторских соглашений и договоров поставки.

В настоящей статье мы рассмотрим отличительные особенности обеспечительного платежа, а также выделим ряд преимуществ данного института для кредитора по сравнению с другими способами обеспечения исполнения обязательств, поименованных в ГК РФ.

При написании данной статьи мы опирались на подходы, выработанные судебной практикой применительно к обеспечительному платежу.

2. Преимущества обеспечительного платежа по сравнению другими способами обеспечения исполнения обязательств

2.5. Обеспечительный платеж и Независимая гарантия

Если сравнивать независимую гарантию с обеспечительным платежом, то гарантия (особенно гарантия, выдаваемая банками) является более затратным способом с точки зрения времени и средств для должника. В соответствии с действующими нормами (п. 2. ст. 369 ГК РФ) за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение, однако изменениями, вступающие в силу с 1 июня 2021 года, положения о вознаграждении гаранта исключены. При этом, мы полагаем крайне вероятным, что банки и иные кредитные учреждения продолжат взимать плату за предоставление выдаваемых ими гарантий. Также необходимо учитывать, что в отношении содержания независимой гарантии пункт 4 статьи 368 ГК РФ выдвигает ряд формальных требований. Среди данных требований можно выделить срок, на который выдается гарантия, в противном случае обязательство по гарантии не возникает*(7). Следовательно, сторонам заранее необходимо определить срок действия обязательства. С практической точки зрения это не всегда удобно, например, для рамочных или бессрочных договоров. По аналогии с поручительством независимая гарантия может обеспечивать исполнение значительных по сумме требований, однако как и поручительство может потребовать временных и финансовых затрат.

2.6. Обеспечительный платеж и Задаток

Наиболее существенным отличием задатка от обеспечительного платежа, на наш взгляд, является его двусторонняя направленность. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, то последний остается у другой стороны. Если же за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, то она обязана вернуть задаток в двойном размере. Таким образом, обеспечительная функция задатка распространяется на обе стороны обязательства, каждая из сторон может понести неблагоприятные имущественные последствия. Обеспечительный платеж в свою очередь обеспечивает интересы только одной стороны обязательства. В случае неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательства сторона, получившая обеспечительный платеж, не обязана возвращать его в двойном размере. Это наиболее существенное отличие двух способов обеспечения исполнения обязательств.

* * *

Подводя итог всему вышеизложенному, можно заключить, что обеспечительный платеж является новеллой Гражданского кодекса исключительно в части того, что теперь это поименованный способ обеспечения исполнения обязательств.

Стороны ранее активно использовали обеспечительный платеж, данный институт получил признание в судебной практике. Обеспечительный платёж — это достаточно популярная практика при заключении предварительных договоров, договоров аренды, дистрибьюторских соглашений и договоров поставки. Мы полагаем, что с закреплением указанного обеспечительного платежа в ГК РФ участники гражданских правоотношений будут все чаще использовать данный инструмент, принимая во внимание его гибкость в части согласования его условий, а также его эффективность, оперативность и надёжность для кредитора.

С коммерческой точки зрения обеспечительный платеж — это денежные средства, поступающие непосредственно на счет кредитора ещё до начала исполнения обязательства, позволяющие ему оперативно удовлетворять свои требования к должнику без необходимости привлечения третьих лиц, подтверждения своих убытков.

При этом следует учитывать, что данный инструмент может быть в определённых сделках финансово затруднительным для должника. Например, в крупных сделках, исполнение которых ожидается в кратко- или среднесрочной перспективе, и требующих от должника перечисления крупных сумм на счет кредитора в кратчайшие сроки.

Таким образом, при выборе обеспечительного платежа в качестве способа обеспечения исполнения обязательства следует учитывать специфику правоотношений с учётом принципов взаимовыгодного сотрудничества и баланса интересов сторон.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

*(2) «Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации» (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009).

*(3) Постановление ФАС Московского округа от 02.02.2021 N Ф05-15679/2021.

*(4) Постановление ФАС Московского округа от 24.01.2021 N КГ-А40/16118-10.

*(5) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.08.2021 по делу N А54-5706/2021.

*(6) См., напр.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2021 N 09АП-34305/2021.

*(7) П. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»

§ 2.6. обеспечение исполнения обязательств: задаток, обеспечительный платеж, независимая гарантия, залог, поручительство, удержание вещи, неустойка. преимущества и недостатки отдельных способов . взыскание долгов: от профилактики до принуждения

Элемент авантюры должен быть не настолько велик, чтобы подвергать все дело неоправданному риску.

Роберт Уотермен

В Древней Греции на земле должника кредитор устанавливал табличку, означавшую, что в случае невыплаты долга земля перейдет в собственность кредитора. Эта табличка называлась ипотека (от греч. hypotheka – подставка, подпорка) и являлась прообразом современного договора залога.

Обеспечение исполнения обязательств представляет собой способ «застраховать» риск невозврата долга, т.е. при невозврате долга кредитор может в счет исполнения обязательства должника (погашения долга):

– получить исполнение из стоимости имущества должника или иных лиц (залог);

– взыскать долг с третьего лица (поручительство);

– получить исполнение от банка или фактора (банковская гарантия, факторинг39);

– возложить на должника определенные санкции (неустойка);

– удержать имущество, подлежащее передаче должнику (удержание);

– получить исполнение от страховой компании (страхование).

Смысл каждого способа обеспечения – предоставить кредитору инструменты для погашения задолженности тем или иным способом, а также стимулировать должника к надлежащему исполнению обязательств. Причем способы обеспечения применимы не только в банковской сфере. Можно, например, брать личное поручительство генерального директора арендатора при заключении договора аренды, требовать предоставления залога при заключении договора поставки или даже обеспечивать поручительством внедоговорные обязательства: из причинения вреда, неосновательного обогащения и пр. Применительно к каждой ситуации, даже на первый взгляд фантастической, заинтересованное лицо может придумать, как обеспечить свои права.

Традиционные способы обеспечения исполнения обязательств установлены п. 1 ст. 329 ГК РФ. К ним относится: неустойка, залог, удержание вещи должника, поручительство, независимая гарантия, задаток, обеспечительный платеж. Вместе с тем данный перечень не является исчерпывающим, поскольку гражданское законодательство также допускает использование иных способов обеспечения обязательств, предусмотренных законом или договором.

Например, по мнению автора, одним из способов обеспечения исполнения обязательств можно назвать установленную договором обязанность должника по страхованию риска невозврата задолженности, жизни и потери трудоспособности должника, имущества, предмета залога, потери титула (риск потери права собственности) с указанием в качестве выгодоприобретателя кредитора.

Страхование в этом случае направлено на обеспечение исполнения обязательств, поскольку позволяет получить при наступлении страхового события сумму долга от страховой компании. Страхование уже названо обеспечением в ряде законов, например о туристической деятельности (страхование обеспечивает туроператором исполнение своих обязательств). Однако для полной точности, на наш взгляд, целесообразно и в основном договоре между кредитором и должником указывать на страхование как на способ обеспечения исполнения обязательств.

С даты принятия части первой ГК РФ (1994 г.) по 2021 г. недействительность основного обязательства влекла недействительность и соглашения об обеспечении исполнения данного обязательства. Оттого недобросовестные должники оспаривали основной договор и кредитор терял обеспечение, хотя недействительность основного договора еще не означала прекращения всех обязательств – действовала двусторонняя реституция. Например, заемщик все равно должен был вернуть полученную по кредитному договору сумму, если даже кредитный договор признавался недействительным. Законодатель учел данный факт и установил более логичную конструкцию обеспечения. В соответствии с п. 3 ст. 329 ГК РФ, введенным Федеральным законом от 8 марта 2021 г. № 42-ФЗ, при недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству.

Еще про залог:  Статья 329 ГК РФ и комментарии к ней

Рассмотрим ключевые положения о каждом виде обеспечения.

Задаток (ст. 380, 381 ГК РФ)

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из сторон другой:

– в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне (т.е. задаток всегда является авансом, оплатой по договору);

– в доказательство заключения договора;

– в обеспечение его исполнения.

Особенности задатка проявляются, когда договор не исполнен одной из сторон:

– если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, договор остается у другой стороны;

– если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Например, поставщик получил от покупателя задаток в размере 50% предоплаты, однако товар в срок не поставил. В этом случае поставщик обязан вернуть покупателю ту сумму, которую внес покупатель, и еще столько же собственных денежных средств.

Задаток либо оформляется отдельным соглашением между сторонами, либо условие о задатке включается в основное обязательство. В последнем случае достаточно указать, что денежная сумма, передаваемая стороной, является задатком. Но если не указать слово «задаток», то по общему правилу платеж будет считаться авансом. Кроме того, законодатель прямо установил, что задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (п. 4 ст. 380 ГК РФ). Тем самым был положен конец многочисленным спорам о возможности такой конструкции.

Обеспечительный платеж (381.1, 381.2 ГК РФ)

В законодательстве это новый способ обеспечения исполнения обязательств (введен с 1 июня 2021 г.), но на практике применялся давно, например, по договорам аренды арендатором вносился некий страховой депозит, из которого в случае просрочки в оплате арендной платы арендодатель удерживал сумму арендной платы.

Денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора по соглашению сторон, может быть обеспечено внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства. Если же должник добросовестно исполняет обязанности, то обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотреть соглашением сторон. Например, может быть предусмотрено, что такой платеж поступает в счет уплаты аренды за последний месяц пользования объектом.

Независимая гарантия (ст. 368–379 ГК РФ)

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. В независимости от основного обязательства кроется самое существенное отличие гарантии от всех других способов обеспечения исполнения обязательств. Иначе говоря, даже при признании основного обязательства недействительным гарантия позволяет получить ту сумму, на которую рассчитывал бенефициар, быстро и надежно. Гарант не вправе ссылаться на какие-то проблемы с основным обязательством и обязан выплатить сумму в любом случае.

К наиболее распространенным видам независимых гарантий относятся гарантия оплаты товара, тендерная гарантия, гарантия в пользу таможенных органов, гарантия возврата аванса. Гарантия признается настолько надежным способом, что зачастую дает возможность обойтись без предоплаты.

Гарантию чаще всего получают в банках (банковская гарантия), которые берут вознаграждение порядка 3–5% суммы. Отметим, что банки выдают гарантии не обязательно на значительные суммы, ряд банков предоставляют гарантии на сумму и до 30 тыс. руб. Но гарантию может выдать не только банк, но и любая коммерческая организация.

Залог (ст. 334–358 ГК РФ, Закон об ипотеке)

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя) (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

Преимущества залога заключаются в следующем.

1. Фактически залогодержатель резервирует имущество залогодателя, не позволяя тому распорядиться им. Это имущество и гарантирует кредитору, что на крайний случай за счет этого имущества долг будет погашен.

2. Предметом залога может быть любое имущество: движимое и недвижимое, права по договору банковского счета, имущественные права, исключительные права (например, права на результаты интеллектуальной деятельности), доли в уставном капитале, акции. Залогом может быть обеспечено, например, обязательство должника перед поручителем по возврату денежных средств в случае их оплаты по договору поручительства (Постановление ФАС УО от 26 июня 2008 г. по делу № Ф09-4554/08-С6). Товары на полке магазина – и те могут быть предметом залога (залог товаров в обороте). Стадо коров – и то может быть передано в залог. В этом случае в качестве идентифицирующих признаков указываются в алфавитном порядке их «клички» или номера, «пробитые» на ушах. В гуртовой ведомости указывается примерный вес, наименование скота (коровы) и персональный номер – тавро. Для проверки предмета залога сотрудник залогодержателя выезжает на пастбище и проверяет наличие «имущества», поскольку коровы относятся к имуществу. Проблемами залога коров является смертность предмета залога от различных болезней, необходимость прививок, контроль наличия корма, проблемы установления оценщиком надлежащей оценки и отражение по бухгалтерскому балансу.

Деньги, в том числе безналичные, не могут быть предметом залога, поскольку денежные средства не обладают одним из существенных признаков предмета залога – возможностью их реализации на торгах40. Однако предметом залога могут быть права по договору банковского счета при условии открытия банком клиенту залогового счета.

3. Возможен «тотальный залог». В договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенных рода или вида. Правда, как это будет реализовано на практике, пока неизвестно.

Напомним, что «наиболее существенным» условием договора залога раньше являлось надлежащее определение предмета залога. Когда ГК РФ был только принят (1994 г.), участники сделок допускали «детские» ошибки, указывая, например, что в залоге находится «линия по производству контейнеров» или «автомобиль «ВАЗ-2101». В суде подобного рода договоры признавали незаключенными, поскольку при таком подходе нельзя точно идентифицировать, какое имущество находится в залоге – «ВАЗ-2101» – это родовое понятие для всех ВАЗов данной модели.

К примеру, в решении суда (Постановление ФАС ВВО от 2 декабря 2003 г. № А39-1918/2003-97/6) указано: «Рассматриваемый договор залога не содержит указания на номер шасси автомобилей, их двигателей, кузовов, что не позволяет вычленить предмет залога из однородных предметов. Следовательно, суд первой и апелляционной инстанций правильно пришел к выводу о том, что предмет залога в договоре не определен и соглашение о залоге нельзя считать состоявшимся».

Если в договоре залога обнаружена ошибка в идентификации, есть возможность путем представления в суд различных актов проверки предмета залога, а также апеллируя к тому факту, что у залогодателя больше такого имущества нет, попытаться доказать, что стороны имели в виду именно это конкретное имущество, так как проверяли именно его, неоднократно взаимно подтверждали проверку именно определенного предмета залога, и другого такого у залогодателя нет. В этом случае суды нередко признают договоры заключенными41. Кстати, в данной ситуации представляет интерес и аналогичная положительная практика по незаключенным договорам аренды42.

Требования к договору об ипотеке иные, чем общие требования к залогу, и установлены в Законе об ипотеке. Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Обычно достаточно указать адрес и номер помещений. Если указывается площадь, то необходимо брать актуальные данные из технической документации. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

Еще про залог:  Кредит под залог ценных бумаг - Сущность и виды банковского кредита

4. Если залогодатель осуществляет предпринимательскую деятельность, обязательство может быть описано способом, позволяющим его определить на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на обеспечение всех существующих или будущих обязательств должника в пределах определенной суммы, а предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество на момент обращения взыскания.

5. При неисполнении обязательства залогодержатель вправе обратить взыскание на это имущество. Обратить взыскание – это не значит забрать себе или продать его. Некоторые «юристы» на собеседовании говорят, что при залоге собственником имущества становится банк и потом он просто продает залог, но после этого смысла продолжать собеседование уже нет. Собственником остается должник или третье лицо, которое предоставило залог. А процедура реализации – это ряд действий начиная от получения решения суда и заканчивая выставлением имущества на торги (если не брать внесудебные способы реализации).

6. Обязательства залогодержателя удовлетворяются преимущественно перед другими кредиторами (т.е. вначале удовлетворяются требования залогодержателя, а уже потом требования, не обеспеченные залогом).

7. В силу п. 2 ст. 334 ГК РФ залогодержатель в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства имеет преимущество перед другими кредиторами залогодателя в получении удовлетворения не только из стоимости заложенного имущества, но и из:

– страхового возмещения, если даже выгодоприобретателем в договоре страхования указан тот, кто дает залог;

– причитающегося залогодателю возмещения, предоставляемого взамен заложенного имущества (например, если имущество изъято государством);

– причитающихся залогодателю или залогодержателю доходов от использования заложенного имущества третьими лицами (например, аренды);

– имущества, причитающегося залогодателю при исполнении третьим лицом обязательства, право требовать исполнения которого является предметом залога.

В этих случаях залогодержатель вправе требовать причитающиеся ему денежную сумму или иное имущество непосредственно от обязанного лица, если иное не предусмотрено законом или договором.

8. Установлен запрет на распоряжение имуществом без разрешения залогодержателя, при этом нарушение данного запрета не влечет за собой прекращения залога, если даже имущество отчуждено добросовестному приобретателю.

9. Установлена диспозитивная обязанность того, у кого находится предмет залога, страховать этот предмет от риска утраты.

10. В соответствии с п. 2 ст. 336 ГК РФ предметом залога могут быть вещи и имущественные права, которые залогодатель приобретет в будущем. В этом случае право залога возникает у залогодержателя с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества или права (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге»).

11. Залогодателем по договору залога может быть не только сам должник, но и третье лицо (залог не обязательно дается самим должником, любое лицо может дать залог в обеспечение его обязательства).

12. Заклад (т.е. залог с передачей вещи залогодержателю) практически гарантирует обеспечение исполнения обязательств, поскольку «увод» данного имущества практически невозможен.

13. Из стоимости предмета залога оплачиваются все расходы кредитора – проценты, неустойки, возмещаются убытки, причиненные просрочкой исполнения, а также расходы залогодержателя, необходимые на содержание заложенной вещи и взыскание, причем к моменту удовлетворения (ст. 337 ГК РФ).

14. Спор об обращении взыскания на предмет залога – недвижимое имущество – может быть предметом третейского разбирательства (Определение ВАС РФ от 23 июля 2007 г. № 6863/07 и Постановление КС РФ от 26 мая 2021 г. № 10-П).

15. Если даже предмет залога продан с торгов в пользу третьих лиц (взыскателей по другим долгам залогодателя), залог сохраняется и залогодержатель вправе требовать обращения взыскания на предмет залога (Постановление ФАС СКО от 1 апреля 2008 г. № Ф08-1632/08).

16. В целях исключения проблем, связанных с государственной регистрацией смены залогодержателя (или же регистрации самого договора уступки)43 в результате уступки прав по основному договору, обеспеченному залогом недвижимого имущества, целесообразно оформлять закладную, удостоверяющую права как по основному договору, так и по договору об ипотеке (ст. 13–18 Закона об ипотеке). Закладная может быть продана по обычному договору купли-продажи, в результате подписания которого прежний владелец закладной проставляет на ней отметку о передаче прав новому владельцу. Это влечет за собой переход прав кредитора и залогодержателя к новому владельцу закладной и не требует государственной регистрации.

К минусам залога можно отнести:

1) разнородность предметов залога – наибольшей степенью сохранности и ценности обладает лишь недвижимое имущество. Такие виды имущества, как товары в обороте, автотранспортные средства и иные движимые вещи, если данное имущество не передано на хранение залогодержателю, могут и не «остаться на месте», когда за ними придет пристав. Недобросовестный контрагент, как правило, продает данное имущество (сдает в ломбард, разбирает на запчасти), и найти данный предмет после наступления просрочки практически невозможно;

2) достаточно сложную процедуру оформления договора залога, требующую профессиональной юридической подготовки, затрат на государственную пошлину (при ипотеке44) и времени;

3) весьма трудоемкую, малоконтролируемую и долгую процедуру обращения взыскания и реализации с торгов судебными приставами и аккредитованными ими компаниями;

4) риски непрогнозируемости применения российского законодательства. Залог в российском законодательстве претерпевал массу изменений. Например, с 1992 г. никак не мог отмениться Закон о залоге, который все больше устаревал, действовал в той части, которая не противоречила ГК РФ, Закону об ипотеке, при этом на нем отрабатывали некоторые важные изменения. Даже растеряв действительность большинства статей, он стойко играл свою роль и терпеливо ждал, пока закончится реформа гражданского законодательства (утратил силу 1 июля 2021 г.). Реформа прошла, была учтена масса полезных наработок и решена масса проблемных вопросов, но теперь подлежат проверке судебной практикой те нормы, которые в итоге были сформулированы. Любая неточность в формулировке обязательно повлечет споры, которые суды будут понимать по-разному. Какими бы благими ни были пожелания законодателя, каждый новый закон всегда проходит обкатку как минимум в течение пяти лет, пока не наступит относительная ясность, как его применять. К сожалению или к счастью, мы живем в эпоху перемен.

Особенности оформления договора залога. Основное требование к договору залога – указание существенных условий обеспеченного залогом обязательства и подробная идентификация имущества. Несоблюдение требований к оформлению залога влечет недействительность залога, о чем свидетельствует большое количество споров по залогу. Приведем для примера лишь несколько частых ошибок.

1. Неуказание существенных условий основного обязательства. В соответствии со ст. 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Таким образом, должны быть указаны все существенные условия основного обязательства, а также размер и срок его исполнения. Зачастую стороны «забывают» о каком-либо существенном и очевидном условии основного договора. Вместе с тем, если залогодатель и заемщик – одно лицо, данное требование признано судебной практикой необязательным. Условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство.

Однако если должник занимается предпринимательской деятельностью (а именно в этой сфере было больше всего недобросовестных оспариваний договоров залога), то законодатель попытался восстановить справедливость: по договорам с предпринимателями (все коммерческие организации и пр.) обязательство, обеспечиваемое залогом, включая будущее обязательство, может быть описано способом, позволяющим определить обязательство в качестве обязательства, обеспеченного залогом, на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника перед кредитором в пределах определенной суммы. Поэтому рекомендуем прямо так и описывать основное обязательство в договоре залога: «обеспечивает все существующие и будущие обязательства должника перед кредитором в пределах___ рублей».

2. Ненадлежащая проверка права собственности залогодателя. Залогодатель должен быть собственником предмета (кроме случаев, когда в залог передается имущество, которое будет приобретено в будущем), в противном случае он не вправе передавать имущество в залог. Тогда договор будет признан недействительным (Постановление ФАС ДО от 28 февраля 2006 г. № Ф03-А04/05-1/5020: «Установлено, что залогодателем по договору залога оборудования выступило лицо, не являющееся собственником соответствующего имущества). В этой связи договор залога признан недействительным на основании ст. 168, 335 ГК РФ». Отметим, что зачастую сам залогодатель впоследствии «уводит» имущество «задним» числом. В таком случае следует обращаться в правоохранительные органы, поскольку налицо мошенничество – ведь сам должник подписал все документы о том, что является собственником имущества и передает его в залог.

Еще про залог:  "Положение о порядке проведения Банком России экспертизы предмета залога, принятого кредитной организацией в качестве обеспечения по ссуде"(утв. Банком России 26.12.2016 N 570-П)(Зарегистрировано в Минюсте России 24.03.2017 N 46132)

3. В договоре о залоге недвижимости не указывается оценка каждого предмета, если их несколько. Так, в одном из дел45 Высший Арбитражный Суд РФ установил: поскольку в ходе судебных разбирательств судами было установлено, что договор ипотеки не содержит сведений о цене объектов залога в отдельности, а ссылка в договоре на общую стоимость предмета залога не предоставляет возможности произвести реализацию залога в соответствии с требованиями ст. 350 ГК РФ, в обращении взыскания на заложенное имущество отказано правомерно.

Поручительство (ст. 361–367 ГК РФ)

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Условия поручительства, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре поручительства имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство. В договоре поручительства, поручителем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, может быть указано, что поручительство обеспечивает все существующие и (или) будущие обязательства должника перед кредитором в пределах определенной суммы.

Поручительство чаще всего применяется в банках при обеспечении исполнения обязательств по кредитному договору. При этом в состав поручителей включают генеральных директоров или владельцев компаний-заемщиков.

Отметим, что поручительством можно обеспечить и исполнение обязательств по поставке товара, по выполнению работ и услуг (т.е. не-денежные обязательства). Единственное – поручитель в этом случае возмещает кредитору стоимость непоставленного товара, а не поставляет товар в натуре. Также поручительство может обеспечивать не только действительное требование, но и обязательство, которое возникнет в будущем.

Проблем с применением поручительства раньше было довольно много. Например, прежняя конструкция нормы ГК РФ была следующая: «Поручительство прекращается в случае изменения основного обязательства, влекущего за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего». Больше 15 лет российские суды признавали, что в этом случае поручительство прекращается в полном объеме с момента внесения изменений в основное обязательство. Однако в середине 2021 г. было принято Постановление Пленума ВАС РФ от 12 июля 2021 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством», в п. 37 которого было установлено более справедливое толкование, а именно – при изменении основного обязательства без согласия поручителя поручительство сохраняется на первоначальных условиях.

Верховный Суд РФ на тот момент остался на прежней позиции: в п. 7 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств указано о прекращении поручительства с момента внесения изменений в основное обязательство, влекущее увеличение ответственности поручителя. И только в 2021 г. в ст. 367 ГК РФ внесли изменения и прямо указали: «В случае, если обеспеченное поручительством обязательство было изменено без согласия поручителя, что повлекло за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, поручитель отвечает на прежних условиях». Вот так недостаточно корректное с точки зрения юридической техники и проработки документа изложение нормы закона повлекло за собой огромную неопределенность и даже, можно сказать, несправедливость в правоприменении на долгий срок.

Более того, на данный момент в п. 2 ст. 367 ГК РФ предусмотрено, что договор поручительства может предусматривать заранее данное согласие поручителя в случае изменения обязательства отвечать перед кредитором на измененных условиях. Такое согласие должно предусматривать пределы, в которых поручитель согласен отвечать по обязательствам должника.

В настоящее время мы имеем новую редакцию положений ГК РФ о поручительстве, основанную на многочисленной судебной практике за все прошлое время, поэтому можно выразить надежду, что споров станет меньше.

Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Поэтому мы рекомендуем устанавливать срок с запасом на судебное и исполнительное производство. Если такой срок не установлен, оно прекращается при условии, что кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства. Предъявление кредитором к должнику требования о досрочном исполнении обязательства не сокращает срок действия поручительства, определяемый исходя из первоначальных условий основного обязательства.

Об особенностях формулирования срока действия поручительства, который по умолчанию прекращается ранее, чем срок исковой давности по основному договору, сказано в § 4.1 О нестандартных способах использования поручительства смотрите также § 4.3, 6.2, о последствиях смерти должника или поручителя – § 4.16.

Удержание вещи (ст. 359, 360 ГК РФ)

Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. При возникновении просрочки может возникнуть соблазн забрать вещи должника без его согласия и не отдавать до момента оплаты, но это уже будет незаконно. Статья об удержании вещи говорит о случае, когда вещь по каким-то законным основаниям находится у кредитора.

Если даже должник продал эту вещь третьему лицу, право кредитора на удержание сохраняется. Если залог стимулирует должника к оплате долга изначально, то удержание стимулирует уже после возникновения неисполненных обязательств. Суть данной меры – воздействие на волю должника с целью понуждения его к исполнению обязательства, хотя кредитор может и не сообщить должнику об удержании.

Если обязательство должником все-таки не исполнено, то кредитор может погасить долг из стоимости удерживаемого имущества в порядке обращения взыскания на заложенное имущество (т.е. суд, начальная продажная цена, торги).

Помимо двух общих статей об удержании имущества должника, в ГК РФ содержатся также отдельные статьи, устанавливающие право кредитора удерживать имущество должника по отдельным договорам:

– ст. 712 ГК РФ устанавливает право подрядчика на удержание результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика в случае неоплаты заказчиком произведенных подрядчиком по договору работ до уплаты заказчиком соответствующих сумм;

– ст. 996 ГК РФ устанавливает право комиссионера удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту либо лицу, указанному комитентом, в обеспечение своих требований по договору комиссии.

Неустойка (ст. 330–333 ГК РФ)

Неустойка, штраф или пеня, пожалуй, наиболее часто используемые деловой практикой способы обеспечения исполнения обязательств. В каждом договоре есть раздел о размере неустойки, а если даже этого раздела нет, то юристы сторон догадываются, что вправе начислять законную неустойку, даже если этого не прописано в договоре.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Но в ст. 332 ГК РФ указывается о неустойке, которая прямо предусмотрена законом для каких-либо отношений (например, п. 1 ст. 34 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. № 259-ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта» за невывоз груза в срок установлена неустойка 20% от платы, установленной за перевозку).

В ряде остальных случаев, если соглашением сторон неустойка не предусмотрена, то может быть применена ст. 395 ГК РФ: «В случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды».

Но в любом случае неустойка судом может быть снижена в силу ст. 333 ГК РФ, если явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Если раньше для этого требовалось заявление должника, то теперь суд может это сделать по своей инициативе (за исключением должников, осуществляющих предпринимательскую деятельность, которые должны подать заявление о снижении неустоек).

Данный текст является ознакомительным фрагментом.

Оцените статью
Добавить комментарий