Поручитель в ипотеке: кто это, требования, ответственность, права 🏠 | Полезные статьи об ипотеке Альфа-Банка

Для договора поручительства существенным является определение второй стороны- кредитора, что, впрочем, не запрещает установить возможность переуступки долга третьим лицам в тексте договора.  Для банковской же гарантии отсутствие указания бенефициара допускается и приводит к обязанности гаранта исполнить свое обязательство лицу, предъявившему оригинал гарантии.

Таким образом, и банковская гарантия и поручительство являются самостоятельными действующими способами  обеспечения исполнения обязательств, имеющими целый ряд отличий. Существующая арбитражная практика подтверждает жизнеспособность и востребованность данных способов.

Представляется, что более эффективным и привлекательным для кредиторов способом обеспечения исполнения обязательста является банковская гарантия, что обуславливается рядом причин в том числе специлаьным требованиям к лицу, который может быть гарантом, продолжением действия гарантии в случае переуступки долга, большей, на мой взгляд, правовой защищенностью от злоупотреблений недобросовестных участников гражданско-правовых отношений.

Конечно же, нельзя отрицать, что выгодность данного способа для кредитора приводит к некоторым ограничениям возможностей и  увеличению затрат принципала.  Несмотря на провозглашенный возмездный характер банковской гарантии, выглядят несоразмерными и лишенными какого бы ни было разумного обоснования требования некоторых банков о приобретении принципалом векселя банка на сумму банковской гарантии на срок действия гарантии .

Тем не менее, не принимая во внимание подобные случаи банковских злоупотреблений, банковская гарантияостается способом, позволяющим максимально обезопасить кредитора от убытков, и предоставляющим возможность добросовестному принципалу сосредоточиться на выполнении основного обязательства с целью получения прибыли.

6. БИБЛИОГРАФИЯ:

Как поручительство, так и банковская гарантия требуют письменной формы. при этом для договора поручительства имеет значения отражение в составляемом документе воли кредитора. для банковской гарантии, напротив, не требуется заключения письменного соглашения между гарантом и бенефициаром.. данное требование не является безусловным, поскольку в том же пункте вас пояснил, что в гарантийном письме гарант может поставить возникновение своих обязательств в зависимости от получения письменного ответа бенефициара о принятии гарантии.

 Также следует отметить, что в отличии от поручителя, которым может быть любое лицо, гарантом может быть только кредитная либо страховая организация.

 В то же время закон не требует оформления отношения между гарантом и бенефициаром в письменной форме, поскольку в силу ст. 368 ГК РФ гарантийное обязательство возникает на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного отношения между гарантом и принципалом.

Нужно обратить внимание на то, что банковская гарантия должна быть подписана не только руководителем, но и главным бухгалтером выдавшей ее организации. Согласно требованиям ч. 3 п. 3 ст. 7 Закона о бухгалтерском учете без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.

1 Возникновение поручительства.

            Поручительство является традиционным для российского права способом обеспечения исполнения гражданско-правового обязательства. Понятие поручительства раскрывается законодателем в ст. 361 ГК Р.Ф. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обяза­тельства полностью или в части.

Такой договор может быть заключен и при необходимо­сти обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Это консенсуальный и од­носторонний договор, который создает между кредитором и поручителем дополнительное (акцессорное) обязательство по отношению к основному, за исполнение которого дается поручительство.

   Поскольку поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства, из существа поручительства вытекает следующее. Во-первых, договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем без участия должника по основному обязательству.

Нормы § 5 гл. 23 ГК регламентируют правоотношение поручительства независимо от оснований его возникновения. И правила Кодекса о поручительстве, возникшем в силу договора, в равной мере применяются к поручительству, возникшему на основании закона.

            Поручительство повышает для кредитора вероятность исполнения обязательства, поскольку в случае его нарушения должником кредитор может предъявить свои требования поручителю, то есть здесь дополнительное обеспечение заключается в том, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства кредитор вправе предъявить требования двум лицам – должнику и поручителю по выбору.

Недействительность основного обязательства или истечение по нему сроков исковой давности влекут соответственно недействительность поручительства и исключают воз­можность привлечения поручителя к ответственности.

Хотелось бы сказать про субъектный состав правоотношения поручительства. Несмотря на то, что ст. 361 ГК РФ не содержит каких-либо специальных указаний относительно возможности граждан или юридических лиц обязываться в качестве поручителей по договору поручительства,  такого рода указания содержатся в иных законах.

Так, государственное или муниципальное унитарное предприятие не вправе без согласия собственника совершать сделки, связанные с предоставлением поручительства (п. 4 ст. 18 Закона об унитарных предприятиях). Выдавать поручительства вправе также государственные образования — Российская Федерация и ее субъекты, муниципальные образования.

Договор поручительства независимо от субъектного состава сторон и суммы должен быть совершен в простой письменной форме. Условия о поручительстве могут быть оформлены как отдельным соглашением, так и включены в договор, обязательства по которому они обеспечивают.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного по­ручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидар­но, если законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность поручи­теля.

Если иное не предусмотрено договором, поручитель несет ответственность перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение су­дебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполне­нием или ненадлежащим исполнением обязательства должником.

Основное обязательство может быть обеспечено несколькими поручителями.

Поручитель вправе возражать против предъявленных к нему требований независимо от поддержки данных возражений должником.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обя­зательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требо­вать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

После исполнения поручителем основного обязательства кредитор обязан передать ему соответствующие документы, на основании которых поручитель может предъявить должнику регрессный иск.

2.2. Злоупотребление правом при  применении поручительства.

Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немед­ленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное.

ВАС РФ указал на возможность выбора способа защиты нарушенного права должника в п. 13 обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм гражданского кодекса РФ о поручительстве.,  указав, что основной должник не вправе выдвигать против регрессного требования поручителя возражения, которые он имел против кредитора, если должник не информировал поручителя об исполнении обязательства.

Предполагается, при принятия данного решения суд руководствовался принципами, провозглашенными законодателем в главе 23 ГК РФ, поскольку предоставление выбора способа защиты предоставляет добросовестному поручителю дополнительные права по защите нарушенного права.

В этом случае поручитель может выбирать, к кому из солидарных должников он будет предъявлять свои требования. Представляется, что в данном случае, как и в большинстве других, разумнее обращать свои требования к тому из должников, с кого потом будет проще взыскать.

   С учетом указанной арбитражной практики представляется возможным следующее злоупотребление правом со стороны поручителя. Рассмотрим следующую ситуацию:

Строительная организация, испытывающая определенные финансовые сложности, связанные с отсутствие заказов в зимней период (сезонность работ по укладке асфальта) ищет возможности для привлечения дополнительных денежных средств. Через работника компании вносится предложение о предоставлении кредита на достаточно выгодных условиях.

Выгодность условия объясняется необходимостью дать «откат» работнику организации- кредитора, который он хочет получить в безналичном порядке в виде вознаграждения поручителя, которым является организация, принадлежащая работнику организации- кредитора. Условия продолжают оставаться выгодными даже с учетом перечисляемого за процент поручительства.

Согласно достигнутой сторонами договоренности заключаются договоры займа и поручительства. Сумма займа в оговоренный срок поступает в распоряжение заемщика. Заемщик в установленный срок оплачивает услуги поручителя, пользуется займом и по истечении срока возвращает сумму займа кредитору.

На самом деле, строительная компания не знает, что кредитор также выставил требование о возврате денег поручителю. Поручитель, получив указанное требование, направил уведомление должнику. Уведомление было направлено в строительную организацию с приложением требования кредитора, курьером и, пройдя регистрацию, попала к менеджеру, предложившему указанную схему.

По истечению указанного в уведомлении срока поручитель исполнил обязательство за должника и перечислил причитающуюся сумму кредитору. Не оспаривая того факта, что на стороне кредитора образовалось неосновательное обогащение, поручитель обращается в арбитражный суд с регрессным  требованием о взыскании суммы долга с должника.

Кредитор, привлеченный к участию в деле в качестве соответчика по заявлению строительной компании, в судебное заседание не является.

Суд, вынося решение, руководствуясь существующей практикой, указывает в решении на то, что истец (поручитель) реализовал свое право выбора способа защиты нарушенного права, обратившись к строительной организации, требования истца удовлетворил в полном объеме.

Представляется, что приведенный пример указывает на несовершенство действующих положений закона и раскрывает одну их возможностей злоупотребления правом поручителем.

Также необходимо отметить, что организация займодавец, получив обратно сумму займа, очистила свой расчетный счет в тот же день. Каких-либо иных активов у займодавца никогда не было.

Полученные деньги были перечислены третьей компании, которая, в свою очередь, используя еще одну организацию, перевела деньги на счет поручителя. Таким образом деньги снова вернулись на счет займодавца с той лишь целью, что бы раствориться навсегда.

В такой ситуации добросовестный заемщик оказывается заранее в неблагоприятном положении и лишается права на восстановление нарушенного права. Учитывая тот факт, что с заемщика были взысканы помимо суммы долга также и проценты, установленные договором,  рентабельность рассмотренной операции составила 150% при  сроке оборачиваемости денежных средств 8 месяцев.

Принятым судебным решением заемщик был вынужден повторно оплатить сумму займа и получил  безусловную невозможность взыскать сумму переплаты ни с займодавца, ни с поручителя, поскольку и займодавец и поручитель как организации в момент подачи соответствующего заявления строительной организацией не вели экономической деятельности и не располагали какими-либо денежными средствами для возврата заемщику неосновательного обогащения.

Таким образом, описываемая ситуация влечет за собой существенное нарушение закрепленного статьей 35 Конституции Российской Федерации права собственности и неосновательному обогащению из-за злоупотребления правом.

В соответствии со ст. 46 Конституции РФ суд, как орган государственной власти, осуществляющий правосудие, призван защищать нарушенные права с соблюдением принципов справедливости и равноправия сторон.

Гражданское законодательство, регулирующее отношения участников гражданского оборота, в том числе отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, основано на принципах свободы экономической деятельности, признания и защиты собственности (статья 8 Конституции Российской Федерации), относящихся к основам конституционного строя Российской Федерации, а также на гарантируемых в Российской Федерации свободном использовании имущества для предпринимательской деятельности и осуществлении прав владения, пользования и распоряжения имуществом (статья 34, часть 1; статья 35, часть 2, Конституции Российской Федерации).

Исходя из этого Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает в качестве основных начал гражданского законодательства неприкосновенность собственности.

Ограничения права собственности, имущественных прав, а также конституционного принципа равноправия в процессе судебного разбирательства должны отвечать требованиям справедливости, быть соразмерны конституционно значимым целям защиты соответствующих прав и законных интересов и основываться на законе.

В соответствии с Конституцией Российской Федерации, а также признанными Российской Федерацией нормами международного права и исходя из задачи обеспечения прав и свобод граждан и юридических лиц, основные принципы справедливого правосудия должны соблюдаться и при производстве в арбитражных судах.

Сложившаяся ситуация и формальный подход Суда к по приведенному делу не позволяет сбалансировать законные интересы участников дела, в частности предупредить злоупотребление правами со стороны Истца и не предоставляет Ответчику надлежащих процессуальных гарантий возврата неосновательного обогащения.

Результат такого формального решения — отсутствие эффективного обеспечения равноправия сторон в процессе реализации права на судебную защиту.

3 Прекращение поручительства.

Основания прекращения поручительства устанавливаются ст. 367 ГК РФ, предполагающей 4 способа:

1. -с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные послед­ствия для поручителя, без согласия последнего;

2. -с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательст­ву, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;

3. -в случае отказа кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должни­ком или поручителем;

4.  -по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано.Если договором поручительства срок его действия не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъя­вит иска к поручителю.

Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

При этом необходимо отметить, что условие договора о действии поручительства до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок действия поручительства, поскольку не соответствует требованиям статьи 190 Кодекса.

Обосновывая свое мнение, ВАС указал, что в соответствии со ст. 190 ГК РФ установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

3. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ.

3. Ограничение ответственности поручителя и гаранта.

Действующее законодательство предусматривает возможность ограничения ответственности поручителя путем установке в договоре предела ответственности поручителя. Указание в договоре поручительства на ответственность за возврат долга и уплату процентов является условием об ограничении ответственности поручителя только этими суммами.

Соответственно, например, прямую оговорку об исключении ответственности в форме неустойки, следует рассматривать как условие об ограничении его ответственности исходя из диспозитивности правила, установленного пунктом 2 статьи 363 ГК РФ, предусматривающего возможность изменения договором предела ответственности поручителя.

Поручитель, не исполнивший своего обязательства перед кредитором, несет перед кредитором самостоятельную ответственность только в случае установления такой ответственности в договоре поручительства.

Поручитель не несет самостоятельной ответственности за уплату денежных средств. Ответственность поручителя ограничивается уплатой сумм, причитающихся с основного должника, если иное не установлено договором поручительства. В случае, если в договоре отсутствует оговорка о дополнительной ответственности поручителя за просрочку выполнения его обязанности по оплате за должника. Статья 395 ГК РФ в данном случае не может быть использована.

Ответственность гаранта перед бенефициаром не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

В связи с задержкой исполнения обязательства по банковской гарантии на четыре месяца бенефициар предъявил иск о взыскании с гаранта дополнительно процентов на основании статьи 395 ГК РФ.

ВАС РФ считает, что гарант является должником бенефициара по самостоятельному денежному обязательству по уплате оговоренной в гарантии денежной суммы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 377 Кодекса ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

В случае просрочки гарантом выплаты денежных средств бенефициару, гарант должен нести перед бенефициаром самостоятельную ответственность с момента получения его письменного требования своего обязательства и допустил, на основании статей 377, 395 ГК РФ.

Таким образом, договором поручительства могут быть предусмотрены условия об ограничении ответственности поручителя.

Поручитель не несет самостоятельной ответственности за уплату денежных средств кредитору, если иное не установлено условиями договора.

   Отсутствие в тексте банковской гарантии оговорки об ограничении ответственности гаранта перед бенефициаром суммой гарантии означает, что гарант несет перед        бенефициаром      самостоятельную   ответственность   за  просрочку исполнения денежного обязательства.

4.4. Ответственность гаранта и поручителя в случае переуступки.

В соответствии с положениями ч.1 ст. 361 ГК РФ договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем без участия должника по основному обязательству. Следовательно, сторонами договора поручительства являются кредитор по основному обязательству и поручитель.

П. 2 ст. 367 ГК РФ установлено, что поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Таким образом, отсутствие специальной оговорки в текста договора поручительства в отсутствии последующего одобрения переуступки долга поручителем приводит к прекращению поручительства по п.2 ст 367 ГК РФ.

ВАС РФ рассмотрел данный вопрос в п. 9 информационного письма № 28, указав, что в договоре поручительства может быть установлена обязанность поручителя отвечать за любого нового должника в случае перевода долга по обеспечиваемому обязательству.

Отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной.

Из статьи 368 Кодекса не следует, что банковская гарантия должна содержать наименование конкретного бенефициара. При отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии.

Данная позиция подтверждается Обзором практике о банковской гарантии.

Кредитование под залог прав

По договору кредитования под залог прав указанный вид залога обеспечивает обязательства должника по уплате кредитору денежных сумм в том объеме, в котором требование кредитора в рамках заключенного соглашения будет иметь место к моменту его удовлетворения, в частности, по уплате/возмещению суммы:

— основного долга;

— комиссий и вознаграждений;

— процентов;

— штрафных процентов;

— неустойки;

— расходов кредитора по соглашению;

— убытков, причиненных просрочкой исполнения обязательств;

— расходов залогодержателя по взысканию долга;

— расходов по обращению взыскания и реализации прав, составляющих предмет залога.

Более подробно обязательство должника, обеспеченное залогом по договору кредитования под залог прав, включая размер и срок его исполнения, оговаривается в соответствующем соглашении, о содержании которого залогодатель ставится в известность. В обязательные для такого рода документов заверения залогодателя входят как достаточно стандартные для используемых в международной практике, так и специфические для данного вида залога статьи кредитного договора. Так, залогодатель заверяет, что:

— права, составляющие предмет залога, принадлежат ему на законных основаниях, под арестом и в споре не состоят, не обременены каким-либо образом;

— залогодатель не имеет препятствий в осуществлении прав, составляющих предмет залога (в т.ч. и путем обращения в суд, арбитражный суд или иными способами), вызванных действиями (бездействием) третьих лиц или его собственными;

— кредитор является единственным залогодержателем предмета залога;

— в отношении залогодателя не применяются процедуры, предусмотренные законодательством о несостоятельности (банкротстве), не возбуждено производство об их применении, а равно не принимались решения и не совершались иные действия, направленные на прекращение его деятельности;

— залогодатель не совершал никаких действий, направленных на отчуждение предмета залога или передачу каких-либо своих прав на него, кроме как в соответствии с заключаемым договором;

— залогодатель предпринял все корпоративные действия, необходимые для утверждения решения о заключении и выполнении настоящего договора, и все необходимые одобрения и разрешения, связанные с заключением договора, были им надлежащим образом получены;

— договор подписывается уполномоченным лицом залогодателя и это лицо совершило все действия и выполнило все формальности для заключения договора и вступления его в силу.

Обязанности залогодателя

Залогодатель обязуется:

— по требованию залогодержателя незамедлительно представлять залогодержателю должным образом заверенные копии документов, подтверждающих существование, действительность, условия осуществления, размер заложенных прав и иные существенные обстоятельства в отношении заложенных прав, а незамедлительно после обращения взыскания на предмет залога — подлинники таких документов;

— совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности прав;

— не отчуждать предмет залога, не передавать его во владение, пользование третьим лицам, не обременять его каким-либо образом и не распоряжаться им без письменного согласия залогодержателя;

— не совершать действий, которые влекут прекращение прав или уменьшение их стоимости;

— принимать меры, необходимые для защиты предмета залога от посягательств со стороны третьих лиц; совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности залога; сообщать залогодержателю о действиях третьих лиц против предмета залога и (или) об их притязаниях на него;

— не изменять без согласия залогодержателя юридические основания, на которых существуют права, в части объема прав, порядка и способа их осуществления, порядка и способа осуществления денежных расчетов;

— в случае возникновения спора с третьими лицами о предмете залога добросовестно выполнять свои процессуальные обязанности, включая представление доказательств, подтверждающих принадлежность предмета залога залогодателю;

— сообщить лицам, обязанным перед залогодателем по правам, о залоге прав;

— сообщать залогодержателю по его требованию сведения об изменениях, связанных с предметом залога, и иную информацию о предмете залога.

Залогодатель не имеет права зачета или удержания в отношении залогодержателя и, как правило, выражает согласие с тем, что договор обеспечивает также требования любого правопреемника кредитора по соглашению, хотя в определенных случаях возможно применение тех или иных согласовательных и (или) уведомительных процедур.

Ответственность поручителя в ипотеке

В обязанности поручителя входит полное погашение ипотеки вместе с начисленными процентами за заемщика, если тот не сделает этого самостоятельно. В договоре поручительства между поручителем и банком прописываются условия возврата кредита вместо заемщика, а именно сумма кредита к погашению, срок погашения кредита, график платежей, процентная ставка по кредиту, процентная ставка по просроченной задолженности, комиссия за предоставление кредита (опционально), штраф за нарушения условий договора (сроков погашения задолженности и начисленных процентов).

Отдельно стоит отметить тот факт, что как только заемщик из-за невыплаты ипотеки попадает в черный список, кредитная история поручителя также начинает считаться плохой. Если поручитель не имеет возможности выплачивать кредит вместо заемщика, то он несет имущественную ответственность перед банком.

Ответственность поручителя может быть солидарной (полной) и субсидиарной (дополнительной). Вид ответственности должен быть прописан в договоре поручительства. Солидарная ответственность подразумевает, что банк обращается к поручителю сразу же после просрочки платежа заемщика, параллельно обращаясь и к заемщику.

При субсидиарной ответственности банк обращается к поручителю только тогда, когда обращение заемщику было уже направлено, а он не предпринял никаких действий по погашению кредита. При таком виде ответственности банк не может требовать оплаты кредита от поручителя, если ему не удалось связаться с заемщиком. Кроме того, кредитор должен доказать неплатежеспособность заемщика.

Если при оформлении кредита заемщик привлек нескольких поручителей, то ответственность между ними не делится, кредитор обращается к каждому из поручителей с полным требованием, а кто именно погасит долг заемщика, банку неважно. Каждый поручитель по запросу банка обязан предоставлять информацию о своем финансовом состоянии, информировать кредитора о смене места жительства, документах и так далее.

Поручительство по ипотеке: требования банков

недвижимость и не погашает кредит вместе с ним, но он дает письменную гарантию банку, что обязуется исполнять кредитные обязательства заемщика, если тот не сможет сделать этого самостоятельно. Доходы поручителя должны быть выше ежемесячного платежа по ипотеке, но они не влияют на максимальный размер суммы займа.

Сегодня все меньшее количество банков требует наличие поручителя при оформлении ипотечного кредита, такое требование обычно является дополнительной гарантией для банка при работе с ненадежными клиентами. Предпенсионный или наоборот, слишком юный возраст заемщика, низкие доходы, частая смена работы, иные кредитные обязательства — все это может побудить банк потребовать наличие поручителя.

Разница между ипотечным кредитом с поручителем и ипотечного кредита без поручителя состоит в том, что обратить взыскание на залог банк сможет только тогда, когда неплатежеспособными окажутся и заемщик и поручитель (при ипотеке без поручительства залог может быть взыскан раньше, при невозможности заемщика погашать кредит).

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

6. БИБЛИОГРАФИЯ

1. ВВЕДЕНИЕ.

Институт обеспечения исполнения обязательств, появившийся первоначально в Римском праве, также является традиционным институтом гражданского права России. Так, Гражданским кодексом РСФСР 1922 г. предусматривались такие обеспечительные меры, как поручительство и залог.

Появление указанным мер вызвано с заинтересованностью кредитора в стимулировании должника к надлежащему исполнению своей обязанности, с целью предотвращения или уменьшения неблагоприятных последствий.

Необходимость их использования объяснялась тем, что кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательств, и в том, чтобы обеспечить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или надлежащего исполнения обязательства.

В действующем Гражданском кодексе понятие раскрывается в главе 23 «Обеспечение исполнения обязательств», раздела 3-го  обязательственного права (ст. 329- 381).

Действующий ГК (ст. 329 ГК РФ) допускает обеспечение исполнения обязательств следующими способами:

неустойкой,

залогом,

удержанием имущества должника,

поручительством,

банковской гарантией,

задатком.

Список является открытым, так как в ч. 1 ст. 329 установлено, что помимо перечисленных способов допускается обеспечение исполнения обязательствами также другими способами, предусмотренными законом или договором. К таким способам возможно отнести, например, применение аваля в качестве вексельного поручительства, товарная неустойка или внесение спорной суммы в депозит третьего лица.

Действующее гражданское законодательство не содержит каких-либо ограничений в выборе способов обеспечения обязательств, поэтому стороны могут применять одновременно несколько видов обеспечительных мер, например, неустойку совместно с залогом.

Под способами обеспечения исполнения обязательства подразумевается специальные меры, которые в достаточной степени гарантируют исполнение основного обязательства и стимулируют должника к надлежащему поведению.

   Обеспечение обязательства оформляется соглашением, заключаемым сторонами (гарант и бенефициар). Соглашение об обеспечении исполнения обязательства является дополнительным (вторичным, акцессорным) по отношению к основному обязательству которое сохраняет силу в случае недействительности соглашения об обеспечении.

В то же время, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом, как указано в п. 3 данной статьи. Таким случаем будет обязательство, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. В силу ст.

370 ГК РФ, согласно которой обязательство, принятое гарантом по банковской гарантией, продолжает действовать и в случае недействительности  того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

            В настоящей работе рассматриваются такие способы обеспечения исполнения обязательств как банковская гарантия и поручительство. Выбор из всех возможных вариантов именно двух указанных способов  обусловлен как их теоретической схожестью, так и наличием особенностей в применении какждого из этих способов на практике.

Основной целью способов обеспечения обязательств в целом и обязательств по предпринимательским договорам в частности является возмещение убытков кредитора вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником с целью максимально снизить убытки и потери кредитора.

Но зачастую это не так-то просто сделать. Трудности заключаются в том, что нередко кредитору необходимо вычислить и доказать наличие и размер убытков, их причинную связь с нарушением договора, а это не всегда просто. Кроме того, даже имея на руках решение суда об удовлетворении своих претензий, кредитор нередко не в силах добиться от должника возмещения своих убытков вследствие отсутствия у последнего необходимых средств.

Одним из основных достоинств таких способов обеспечения обязательств как банковская гарантия и поручительство ,является то, что не создавая существенных неудобств для должника, они, тем не менее, являются эффективным инструментом, способствующим соблюдению условий заключенного договора.

С другой стороны, кредитор в случае существенных нарушений основного обязательства должником вправе погасить свои потери путем привлечения мер обеспечительного характера. Причем нередко исполнение дополнительного обязательства влечет за собой больший объем материальных потерь для должника, нежели исполнение основного обязательства.

Выводы

Рассмотренные кредитные технологии, в течение длительного времени успешно применяющиеся в международной банковской практике, представляется целесообразным шире использовать на российском банковском рынке. Такие технологии могут применяться финансовыми учреждениями как в качестве вторичного обеспечения кредита, так и автономно, в том числе при отсутствии какого-либо иного обеспечения кредита, если, тем не менее, по тем или иным причинам заинтересованность в финансировании сделки с данным клиентом у кредиторов имеется, а финансовое положение клиента, организация бизнеса, контрактная база и перспективы развития сотрудничества отвечают банковским требованиям, например, когда клиентами выступают предприятия и компании нефтяной и газовой промышленности.

Другой возможностью может быть применение рассмотренных технологий кредитования в «пакете» с традиционными на российском кредитном рынке видами обеспечения, то есть их «встраивание» в качестве компонентов в более сложную и развернутую структуру обеспечения кредита.

Такими видами обеспечения, а также финансовыми инструментами, усиливающими позицию кредиторов, могут, наряду с упомянутыми, являться, например, обязательства основных акционеров заемщика по поставкам собственной ликвидной продукции, наступающие ранее их прямых платежных обязательств в рамках договора поручительства, а также резервные кредиты, в течение определенного периода «страхующие» основного кредитора от сбоев в обслуживании задолженности и таким образом предоставляющие выигрыш во времени для урегулирования проблем с погашением кредита в случае их возникновения.