Как оформить задаток при сделке с недвижимостью

Ошибка № 5: дать кредиторам и суду основания признать, что сделка совершена, чтобы нанести ущерб кредиторам

По факту суды признают, что сделка совершена с целью причинения ущерба кредиторам, если у неё нет разумного обоснования, смысла и целесообразности.

Это работает в течение 3-х лет до подачи заявления о банкротстве в суд.

Например, в деле № 2-583/11 суд взыскал с заёмщика в пользу заимодавца 32 единицы транспортной техники, которая была в залоге у заимодавца.

Но потом должник пошёл на банкротство, и конкурсный управляющий заявил, что этот договор и залог техники — фикция, нужная только для того, чтобы вывести имущество из-под носа налоговой. Договор залога был заключен, когда в отношении должника проходила выездная налоговая проверка.

Арбитражный суд поддержал управляющего и признал договор залога недействительным.

Очень важная деталь: арбитражный суд признал договор недействительным, хотя до этого суд общей юрисдикции взыскал предмет залога в пользу залогодержателя (то есть признал, что с договором все в порядке).

Судами сделаны следующие основные выводы:

— наличие вступившего в законную силу решения суда общей юрисдикции о взыскании с должника задолженности по договору займа путем обращения взыскания на заложенное по спорному договору имущество не лишает суд, рассматривающий дело о банкротстве, возможности признать такой договор залога недействительным по специальным основаниям, установленным Законом о банкротстве;

— действительной целью заключения договора залога являлся вывод активов должника и исключение возможности иных кредиторов, в частности уполномоченного органа, получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Ошибка № 3: не суметь доказать, что деньги действительно были переданы

Заимодавец может быть достаточно состоятельным, чтобы давать в долг крупные суммы. Но само по себе это не гарантирует, что суд признает его кредитором и «пустит» в реестр кредиторов. Надо ещё доказать, что деньги действительно были переданы.

Самое слабое подтверждение передачи денег — расписка. На неё лучше не полагаться. А вот если деньги переведены по безналу (переведены на расчетный счет заёмщика), то это выглядит уже намного убедительнее, хотя и тут может быть не все гладко.

Недавно к нам обратился бывший директор, который дал возглавляемой им компании почти 70 млн руб в долг. Деньги прошли по безналу, и в банковских выписках все это видно. Потом директор ушёл из компании, а так как долг не выплачивался, обратился к юристам, чтобы они помогли взыскать деньги с процентами. Но те юристы, доказывая факт самого займа, неверно расставили акценты: надо было упирать на то, что деньги шли по безналу, что доказывает не только факт их наличия у заимодавца, но и фактическую передачу денег заёмщику. Но этот момент был упущен, и две судебные инстанции отказали директору во взыскании денег. Когда первая инстанция и апелляция были проиграны, директор пришёл к нам. Мы ведём это дело в кассации.

* * *

Подводя итоги, отметим основные плюсы и минусы задатка как способа обеспечения исполнения обязательств.

Плюсы:

• задаток прост в оформлении: он не требует соблюдения сложных процедур, например, для него не нужно нотариального удостоверения или государственной регистрации;
• задаток легко трансформируется в оплату по договору;
• в предоставлении задатка не участвуют третьи лица (как при поручительстве или банковской гарантии). Это значит, что ­предприниматели зависят только от себя;
• многие существенные параметры задатка (размер, условия перечисления, срок и форма возврата и проч.) регулируются не законом, а соглашением сторон, что дает определенную свободу действий и возможность максимально учесть интересы бизнесменов.

Минусы:

• задаток не может эффективно обеспечить выполнение обязательства по договору, если его размер невелик;
• не до конца ясна законность задатка, выданного до заключения договора;
• задаток может быть выдан только в денежной форме, что ограничивает возможности предпринимателей.

Ocнoвнaя инфopмaция

Дaнныe вcex, ктo пoдпиcывaeт coглaшeниe. Пишyт ФИO, aдpeca peгиcтpaции и дaнныe пacпopтoв.

Cтoимocть квapтиpы и paзмep зaдaткa. Cyммy зaдaткa пишyт цифpaми и пpoпиcью. Укaзывaют пopядoк pacчeтa: кaк пoкyпaтeль пepeдacт зaдaтoк и ocтaвшиecя дeньги зa нeдвижимocть.

Дaнныe oбъeктa. Пишyт инфopмaцию o нeдвижимocти, кoтopaя бyдeт в дoгoвope кyпли-пpoдaжи: aдpec, oбщaя плoщaдь, кaдacтpoвый нoмep.

Ecли пpoдaeтcя дoля, этo тoжe пишyт в coглaшeнии. Нaпpимep, пpи пpoдaжe дoмa и чacти yчacткa, нa кoтopoм oн пocтpoeн.

Кoгдa бyдeт зaключeн ocнoвнoй дoгoвop пo cдeлкe. Toчнyю дaтy, кoгдa пoдпишyт дoгoвop кyпли-пpoдaжи, нe yкaзывaют.

Бывaeт, пpoдaвeц нe ycпeвaeт coбpaть дoкyмeнты или пoкyпaтeль — пoдгoтoвить дeньги, тoгдa cpoк мoжeт измeнитьcя. B coглaшeнии пишyт, дo кaкoгo чиcлa пpoвeдyт cдeлкy. Ecли нyжнo, cpoк мoжнo пoтoм измeнить. Для этoгo cocтaвляют дoпoлнитeльнoe coглaшeниe.

Oбязaннocти пpoдaвцa и пoкyпaтeля. Пишyт, кaкиe дoкyмeнты дoлжeн coбpaть пpoдaвeц дo cдeлки:

• выпиcкy из EГPН и дoкyмeнт, нa ocнoвaнии кoтopoгo вoзниклo пpaвo coбcтвeннocти: дapcтвeннaя, дoгoвop кyпли-пpoдaжи;
• cпpaвкy oб oтcyтcтвии дoлгoв пo кoммyнaльным;
• cпpaвкy o пpoпиcaнныx.

Ecли нyжнo, в cпиcoк дoбaвляют нoтapиaльнoe coглacиe cyпpyгa нa cдeлкy и coглacиe opгaнa oпeки.

Задаток и аванс

Гражданское законодательство не содержит четкого определения аванса. Хотя этот термин знаком любому бизнесмену, заключающему договоры. Как правило, под ним понимают сумму, уплачиваемую одной из сторон договора другой в счет предстоящих платежей до момента исполнения обязательств по договору другой стороной. По мнению автора, термины ­«предварительная оплата» и «аванс» с точки зрения закона идентичны.

Стороны определяют размер аванса по договоренности. Как правило, он колеблется в интервале от 25 до 50 процентов от суммы по контракту. Однако законодатель установил ограничения по величие задатка в случаях, если участником договора является бюджетное учреждение.

Согласно пункту 6 постановления Правительства РФ от 28 февраля 2002 г. № 137 получатель средств федерального бюджета (например, учреждения ЖКХ, образования, медицины, культуры) вправе осуществлять авансовые платежи в размере, не превышающем 20 процентов суммы договора.

Основные отличия аванса от задатка:

1. Аванс выполняет только платежную функцию. Задаток выполняет четыре вышеперечисленные функции.
2. Форма внесения предоплаты не ограничена: это могут быть денежные средства, ценные бумаги и т.п. Задаток может быть выдан только деньгами.

Для того чтобы денежные средства, переданные в счет уплаты по договору, стали именно задатком, необходимо специально указать на это в договоре (или отдельном соглашении). В этом же документе необходимо прописать размер задатка. Если этого не сделать, любые суммы будут рассматриваться только как предоплата (п. 3 ст. 380 ГК РФ).

Задаток и залог

Задаток нельзя путать с залогом по следующим причинам:

1. Задаток помимо обеспечительной функции удостоверяет наличие взаимных прав и обязанностей сторон. Залог же сам по себе не служит подтверждением существования договора поставки, подряда и т.п.
2. Задатком может быть обеспечено только исполнение денежного обязательства, поскольку он выдается покупателем в счет ­причитающихся с него платежей.
3. Закон устанавливает совершенно разные правила применения залога и задатка в случае нарушения обязательства. Особенностью залога является то, что потерпевшая сторона может получить оплату (либо компенсацию своих затрат) за счет продажи предмета залога. Для получения такой оплаты необходимо соблюсти специальную ­процедуру, описанную в статьях 349-350 ГК РФ. При этом так называемый «залоговый» кредитор получает свою оплату преимущественно перед другими кредиторами (задолженность которых не обеспечена залогом). Сумма задатка, как правило, меньше суммы долга. Поэтому часть оплаты, которая не обеспечена задатком, кредитор взыскивает с должника в общем порядке, то есть он может попасть в очередь из таких же кредиторов.
4. В качестве залога выступает индивидуально определенное ­(конкретное) имущество, но не денежные средства.

Задаток и отступное

Любая из сторон договора может не выполнять обязательства, а просто прекратить их с помощью выплаты отступного (уплата денег, передача имущества и т.д.), если обе стороны на это согласны (ст. 409 ГК РФ). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

Отступное отличается от задатка по следующим характеристикам:

1. Смысл отступного состоит в том, чтобы должник мог заменить первоначальный предмет исполнения (то есть обязательство, которое должник обязан исполнить по договору) на другой. Например, по договору подряда предприниматель должен произвести отделочные работы. По соглашению об отступном стороны договариваются, что предприниматель не будет производить указанные работы, вместо этого он предоставит заказчику на ту же сумму стройматериалы. Это и есть замена предмета исполнения. При соглашении об отступном обязательства по договору сохраняются. То есть договор между ­сторонами остается в силе.
   В качестве отступного может выступать и уплата денег. Выплату такой суммы не следует путать с возвратом задатка. В случае уплаты отступного имеет место добросовестное исполнение договора. В случае выплаты задатка – реализация его штрафной функции, в ходе которой договор расторгается, все отношения между сторонами прекращаются.
2. Должник обязан предоставить кредитору отступное, которое равноценно первоначальному обязательству. Если же должник не исполнит договор, обеспеченный задатком, то кредитор получает лишь сумму задатка, которая может и не компенсировать все, что он намеревался получить по договору.
3. Отступное исключает возможность взыскания убытков, так как права кредитора не нарушаются. По правилам о задатке такая возможность существует, убытки взыскиваются в размере, превышающем сумму задатка.

Как отличить задаток от аванса, залога и отступного

На практике задаток легко можно спутать со сходными правовыми институтами – авансом, залогом, отступным и т.п. Рассмотрим подробнее их принципиальные отличия.

Как правильно передать авансовую сумму или задаток

Аванс, как и задаток в виде залога при продаже квартиры, лучше передавать через письменный документ, подтверждающий получение суммы. Это служит гарантией того, что покупатель, в случае если собственник передумает, получит свои деньги обратно.

В конце концов, этого можно добиться через суд, если на руках есть письменное подтверждение, и потерпевшая сторона докажет, что сделка сорвалась по вине другой стороны. Да, иногда покупка жилья оборачивается и судебным разбирательством.   

Ккт и задаток

Первоначально судебная практика исходила из того, что использование при передаче задатка наличных денежных средств предопределяет обязательное применение контрольно-кассовой техники. Так, из постановления ФАС Волго-Вятского округа от 29 апреля 1998 г.

№ 2514/97 следует, что денежные расчеты (платежи) с населением, в том числе прием задатка, должны производиться с обязательным применением контрольно-кассовой машины или с выдачей квитанций, которые приравнены к чекам контрольно-кассовых машин. А поскольку истец эти требования не выполнил, суд посчитал правомерным привлечение его к ответственности.

Позднее судебная практика по применению ККТ при задатке изменилась. Суды уже не рассматривают задаток как средство оплаты и не применяют ответственность за неиспользование ККТ при передаче задатка. Например, в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 13 ноября 2003 г.

№ А38-1961-11/52-2003 указано, что апелляционная инстанция арбитражного суда правомерно признала незаконным постановление налогового органа о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ за невыдачу чека при принятии от клиента задатка за оказываемые услуги, так как по смыслу действующего законодательства чек либо бланк строгой отчетности должны выдаваться при окончательных расчетах с клиентом за оказанные услуги.

Ндфл и упрощенная система налогообложения

Рассмотрим ситуацию, когда обязательства по договору не исполняются. При этом последствия для двух сторон, как было указано выше, будут различные.

Если за неисполнение договора будет ответственным покупатель (заказчик), то, согласно пункту 2 статьи 381 ГК РФ, поставщик не возвращает задаток. В этот момент задаток у поставщика превращается в доход в виде ­безвозмездно полученного имущества (ст. 208, 346.15, п. 8 ст. 250 НК РФ).

Однако не все так просто у покупателя. В соответствии с письмом Минфина РФ от 8 сентября 2005 г. № 03-03-03/2/56 сумма оставшегося у поставщика задатка должна рассматриваться как безвозмездная передача. И – как следствие – согласно подпункту 16 статьи 270 НК РФ, она не должна учитываться для целей налогообложения прибыли.

Это означает, что бизнесмен – плательщик НДФЛ не может включить сумму задатка в свой профессиональный налоговый вычет. Точно так же эта сумма не может быть включена в расходы предпринимателя на УСН (ст. 346.16 НК РФ).

Есть и иная трактовка указанной ситуации. Она может быть актуальна для плательщика НДФЛ. Эта позиция основывается на том, что оставшийся у поставщика задаток должен рассматриваться как штрафная санкция за неисполнение договорных обязательств и учитываться в составе налогооблагаемой прибыли (подп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ). Данная позиция тоже не бесспорна.

В соответствии с указанной нормой расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба учитываются для целей исчисления налога на прибыль в составе внереализационных расходов.

Согласно статье 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях, если иное не предусмотрено НК РФ.

Понятие «санкции» содержится только в НК РФ, причем только в отношении налоговых санкций. Неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток являются, согласно статье 329 ГК РФ, способами обеспечения исполнения обязательств.

Статьей 330 ГК РФ штраф и пеня приравнены только к неустойке. Таким образом, автор полагает, что для целей главы 25 НК РФ нельзя приравнять к штрафам и другим санкциям иные способы обеспечения обязательств. Неправильно расценивать оставшийся задаток как неустойку (штраф), так как неустойка (штраф, пеня), согласно статье 330 ГК РФ, является ­самостоятельным ­способом обеспечения обязательств и к задатку не относится.

Таким образом, суммы оставшегося у поставщика задатка являются финансовым убытком предпринимателя, однако для целей налогообложения экономически не оправданным.

В результате коммерсантам придется самим выбирать вариант учета задатков для целей налогообложения в зависимости от возможности нанять хорошего налогового адвоката и уверенности в своей правоте.

Ошибка № 1: сумма займа намного меньше стоимости заложенного имущества

В таком случае затея теряет смысл. Например, стоимость квартиры — 10 млн руб, а займ на 3 млн руб. В банкротстве квартира будет продана за 7 млн, залоговый кредитор получит 3 млн рублей, но остальные-то 4 млн уйдут другим кредиторам. И зачем тогда все это было?

Конечно, можно составить договор займа и на 10 млн, и на 50 млн. Но тут есть риск допустить другую ошибку, из-за которой договор залога признают недействительным.

Ошибка № 2: заимодавец дал в долг деньги, которых у него не было

Когда начнётся банкротство, и залоговый кредитор включится в реестр кредиторов, ему придётся доказывать, что он действительно дал в долг деньги. То есть надо будет доказать реальность основного обязательства (займа).

А дать в долг можно только то, что у тебя есть. Если кредитор — человек с зарплатой 30 тыс руб/мес даёт в долг 10 млн руб, то у кредиторов, финансового управляющего и арбитражного суда будут вопросы, откуда такая сумма у заимодавца вообще взялась. И если не будет четкого и подтвержденного документами ответа, то суд признает договор займа и залога недействительными, и никаких 70% от стоимости заложенного имущества залоговый кредитор не получит.

Ошибка № 4: заключить договор займа и залога менее, чем за 6 месяцев до подачи заявления о банкротстве или после подачи

Сделки, в силу которых один кредитор получает преимущество перед другими кредиторами, называются сделками с предпочтением (ст. 61.3 закона о банкротстве). Договор залога имущества — это как раз такая сделка, ведь залоговый кредитор получает не менее 70% стоимости имущества, тогда как всем остальным кредиторам остаётся довольствоваться остатками — 30%.

Арбитражный суд признает залог недействительным, если он заключён менее, чем за 6 месяцев до подачи иска в суд. Это железно, тут нет других вариантов. Кредиторам не надо будет ничего дополнительно доказывать. Вот договор залога, вот он заключён в пределах 6 месяцев до подачи заявления, значит, договор недействительный и точка.

Это подтверждается судебной практикой. Например, в деле № А45-10393/2022 должник заключил с Альфа-Банком договор залога, но суд признал их недействительными, потому что они были заключены в период предпочтительности. При этом никакие другие факты не имели значения:

сделки залога, заключенные в период предпочтительности, признаются недействительными без необходимости установления недобросовестности контрагента.

То есть неважно, знал банк об имущественном положении должника, не знал — не имеет разницы. Есть и другая аналогичная практика:

• Определение Верховного Суда РФ от 17.10.2022 N 307-ЭС15-17721(4);
• Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.10.2022 по делу № А63-9062/2022;
• Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30.09.2022 по делу № А39-2735/2022;
• Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 02.09.2022 по делу № А17-4841/2022;
• Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24.12.2022 по делу № А58-3102/2022.

Если договор заключён за год или за два — другое дело, в этом случае рисков признания сделки недействительной куда меньше.

Но 6 месяцев — это не единственный срок, на который следует обращать внимание при заключении договора залога.

Ошибка № 6: заключить договоры займа и залога с аффилированными лицами

То есть с супругом, родителями, детьми, братьями, с собственной компанией, с компанией, в которой сторона договора — директор и т.д. Но это не все.

Не только родственники и руководители — аффилированные лица. Суд может признать лиц аффилированными, если они давно знакомы, друзья и вообще есть основания полагать, что между ними есть связь. Например, если два человека постят в Инстаграме совместные фотки из ресторанов, боулингов, бани, с охоты, пикников и курортов, то есть риск, что суд признает их аффилированными.

Сама по себе аффилированность не ведёт к признанию договора залога недействительным. Признавать договор таковым или нет — решать будет суд. Но если аффилированности нет, то шансы, что договор устоит, выше.

Ошибка № 7: «накосячить» в договорах займа и залога

Есть такая вещь — существенные условия договора. Если в договоре они почему-то не прописаны, то считается, что договора нет. Поэтому существенные условия — обязательны.

Существенные условия договора займа:

• письменная форма;
• стороны (кто заёмщик, кто заимодавец);
• какая сумма даётся в долг;
• обязанность вернуть деньги.

Если договор заключается между компаниями, то в договоре нужно прописать ещё и проценты, потому что просто так, по доброте душевной, компании друг другу деньги в долг не дают. Беспроцентный займ между юрлицами — это очень, очень подозрительно.

Существенные условия договора залога:

• письменная форма;
• что даётся в залог;
• информация о долге, обеспеченном залогом;
• сведения об обязательстве, из которого вытекает закладываемое право;
• сведения о должнике залогодателя;
• указание на сторону договора залога, у которой находятся подлинники; документов, удостоверяющих закладываемое право.

Ошибка № 8: забыть зарегистрировать договор залога в росреестре, если предмет залога — недвижимость

Договоры, связанные с недвижимостью, надо регистрировать в Росреестре. Иначе договор недействителен.

Правила задатка

Закон не устанавливает никаких ориентиров и ограничений для предпринимателей по размеру задатка. Сумма задатка определяется исключительно соглашением сторон договора. Поэтому предпринимателю имеет смысл поторговаться, чтобы не извлекать из своего оборота слишком большую сумму.

Задаток вносится только деньгами. По этой причине передача векселя или долговых расписок не может рассматриваться в качестве задатка.

Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть оформлено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК РФ). Это можно сделать как путем составления отдельного документа, так и включив соответствующие ­положения непосредственно в текст договора.

В случае если договор исполняется сторонами, задаток становится, по сути, одним из платежей по договору.

Совершенно иная ситуация складывается тогда, когда стороны не­ исполняют свои обязательства.

1. Если договор прекращается до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности его исполнения (ст. 416 ГК РФ), то задаток должен быть возвращен (п. 1 ст. 381 ГК РФ). Иногда это сопряжено с определенными сложностями.

Пример 1

2. Если за неисполнение договора ответственна сторона, заплатившая задаток, то он остается у другой стороны. 3. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. В двух последних случаях сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы ­задатка, если в договоре не предусмотрено иное (п. 2 ст. 381 ГК РФ).

Пример 2

4. При несвоевременном возврате задатка с виновной стороны можно взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ).

Пример 3

Разница между задатком и авансом

Авансовая сумма в сделке с недвижимостью рассматривается как обычная предоплата, а вот если заходит разговор о задатке — это уже больше, чем предоплата — это, прежде всего, обязательство. Для обоих участников процесса принципиально важно, какой вид предоплаты был внесен, это приобретает особый смысл, когда сделка сорвана по вине собственника квартиры.

Покупателю вернуть свой задаток, когда запланированная покупка не состоялась, гораздо проще, чем аванс, и все же большинство продавцов настаивает на получение именно аванса. Из-за непонимания разницы между этими понятиями на практике часто возникает конфликт интересов.

Прежде чем в письменном виде подписать документ об авансе или задатке, сторонам предполагаемой сделки нелишним будет вникнуть в суть такого соглашения. Важно узнать о возможных последствиях, а также получить четкое представление о видах предварительной оплаты в случае с недвижимостью.

Срок внесения задатка

Задаток может быть внесен как при заключении договора, так и после. Вопрос о том, может ли задаток обеспечивать еще несуществующее обязательство (еще незаключенный договор), является спорным. Прин­ципиальным этот вопрос становится чаще всего в случае операций с недвижимостью.

Предположим, осмотрев несколько квартир (офисов), покупатель вроде бы нашел подходящий вариант. Но как продавцу быть уверенным, что тот не передумает? Можно пообещать купить объект недвижимости, но потом найти себе другой вариант, а продавец будет ждать, теряя время и потенциальных покупателей.

В такой ситуации продавец попросит у покупателя задаток. Если покупатель отдаст хотя бы небольшую часть стоимости квартиры (офиса), но с условием, что при отказе эти деньги к нему не вернутся, он просто так от покупки не откажется. Кроме того, покупатель будет уверен, что продавец его теперь не обманет, ведь при нарушении им обязательства придется отдавать задаток в двойном размере.

Является ли такая операция задатком в строгом юридическом смысле? По духу закона – да, а по букве – нет, поскольку основной договор еще не заключен.

Соглашение о задатке в данном случае не может рассматриваться как предварительный договор купли-продажи офиса, поскольку по предварительному договору никаких обязательств осуществить платежи у сторон не возникает. У них есть только одно обязательство – заключить в будущем основной договор на определенных условиях.

Обязанность оплатить стоимость объекта возникает у покупателя лишь после заключения собственно договора купли-продажи, который подлежит государственной регистрации. Поэтому передаваемая сумма не может рассматриваться как частичный платеж по договору.

Чтобы предварительный договор имел силу, он должен заключаться в форме, установленной для основного договора. Однако на практике стороны договора не регистрируют свои предварительные договоренности. В судебной практике нет определенности с тем, можно ли вообще выдавать задаток по такому «условному» предварительному договору.

Некоторые арбитры считают, что это возможно, поэтому в конфликтных ситуациях, когда не был заключен основной договор, суды взыскивают сумму задатка с той стороны, по вине которой не подписано основное соглашение (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 11 ноября 2005 г. № А17-150/3-2005, Северо-Западного округа от 21 января 2004 г. № Ф04/297-2312/А45-2004).

В других случаях суды считают, что по предварительному договору вообще не может быть задатка. Такой позиции придерживается, например, ФАС Западно-Сибирского округа (постановление от 17 июня 2004 г. № Ф04/3281-399/А67-2004). В этом постановлении судьи расценили задаток как авансовый платеж.

Думается, что в этих условиях лучше использовать иные способы обеспечения обязательства, которое предположительно возникнет в будущем. Закон предоставляет такую возможность – установление неустойки, предоставление залога, получение банковской гарантии и проч.

Выводы

Договор залога не позволит сохранить заложенное имущество в случае банкротства, но даёт возможность сохранить значительную часть стоимости этого имущества.

Есть ряд причин, из-за которых договор залога может быть признан недействительным. При заключении договора их необходимо учитывать.