- Что такое залог
- Что выгоднее
- Залог в силу закона при финансировании целевого приобретения движимого имущества. почему его нет в отечественном законодательстве и применима ли здесь аналогия закона?
- Аванс в сделке с недвижимостью
- Задаток в сделке с недвижимостью
- Как купить квартиру в ипотеке
- Как правильно передать авансовую сумму или задаток
- Разница между задатком и авансом
- Способ 2. покупатель оформляет ипотеку на себя и далее платит ее самостоятельно
Что такое залог
Залог — это самый распространенный тип обременения на рынке недвижимости. Наличие обременения на квартире означает, что собственник не может распоряжаться ею единолично: присутствует третья сторона, разрешение которой нужно получить на любую сделку.
Самый частый вид залога — ипотека. Каждая вторая квартира на рынке России куплена под ипотечное кредитование, т.е. для ее покупки использованы деньги банка, которые нужно вернуть за оговоренный в договоре период.
Если квартира в ипотеке, ее нельзя продать без разрешения банка. В Росреестре увидят наличие залога и откажут в регистрации сделки. Чтобы сделка состоялась, продавец сначала должен погасить долг. После этого банк сообщит в Росреестр о погашении ипотеки, и обременение снимут.
Узнать о наличии залога можно в выписке из ЕГРН. В ней указаны все обременения, наложенные на недвижимость, и основания их возникновения.
Что выгоднее
Со стороны покупателя внесение предварительной оплаты в виде задатка — выгодное действие, потому что он получает больше гарантий, что покупка осуществится. Ведь если продавец сорвал сделку, ему не просто придется вернуть задаток, а удвоить сумму возврата, что предусмотрено законом.
Продавцу выгодно взять задаток, если он принял решение обратить недвижимость в деньги (так называемая чистая продажа). В других случаях собственник может предложить покупателю внести аванс. Тогда как советуют эксперты, в качестве компромиссного варианта можно подписать договор о получении авансовой предоплаты, а в нем прописать, что через какое-то время (срок устанавливают участники сделки) эта сумма станет задатком.
При несоблюдении сроков авансовое соглашение можно продлить или прервать сделку и исполнить прописанное в договоре. Если покупатель решил прервать сделку и договор купли-продажи перестает действовать, то предоплата (независимо от того, как она вносилась — в виде задатка или аванса) остается у продавца.
Когда сам продавец вдруг решает не продавать свое жилье, то в случае с задатком, он возвращает в 2 раза больше от суммы предоплаты. А из аванса он еще может вычесть свои расходы, к примеру, потраченные на рекламу о продаже и другие (если авансовый письменный договор не предусматривает четкого механизма возврата).
Покупка и продажа жилья — дело тонкое. С JCat.Недвижимость вы узнаете, как лучше приобрести или продать жилье. Чтобы планируемая сделка была выгодной, нужно грамотно подойти к этому вопросу, изучив все нюансы. Мы готовы в этом помочь.
Залог в силу закона при финансировании целевого приобретения движимого имущества. почему его нет в отечественном законодательстве и применима ли здесь аналогия закона?
В ходе изучения существующих в настоящее время в отечественном законодательстве видов залога, возникающих в силу закона, по мнению автора, был найден очевидный пробел в правовом регулировании.
Залог на основании закона возникает достаточно часто. В большинстве случаев неосведомленные залогодержатели даже не знают об этом. Для возникновения такого залога необходим юридический состав, то есть совокупность юридических фактов.
Говоря о залоге, возникающем в силу закона, мы понимаем, что в большинстве случае он происходит (возникает) по причине проявления патерналистических начал государства, по большей степени направленных на защиту слабой стороны гражданского правоотношения.
Однако праксеологический смысл законного залога состоит в том, чтобы избавить стороны правоотношения от необходимости делать самостоятельное волеизъявление для установления обременения, а иногда законный залог вводится законодателем как мера, способствующая развитию кредита и упрощению его предоставления.
Одним из самых распространенных случаев возникновения залога в силу закона является залог, возникающий при продаже в рассрочку или в кредит (п. 5 ст. 488 ГК РФ), а также ипотека, кредитующему покупку недвижимости. Аналогичное правило применяется к договору о продаже товара в кредит с условием о рассрочке платежа (п. 3 ст. 489 ГК РФ).
В упомянутых случаях, по сути, обозначен юридический факт, порождающий право залога – распорядительная сделка, не предусматривающая условия о полной оплате после передачи права на вещь. Такая вещь признается находящейся в залоге у продавца с момента передачи товара покупателю и до его оплаты, что является не чем иным, как установлением периода существования права залога у продавца. Индивидуально-определенная вещь признается предметом залога для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара (указано обеспечиваемое залогом обязательство).
Разбирая содержание данных норм, специфику, а также динамику правоотношений, регулируемых этими нормами, мы видим, что выбор законодателя склонен к защите прав продавца, который не получил полной оплаты за исполненное с его стороны встречное обязательство. Именно наделение стороны продавца правом залога на отчуждаемую им вещь нивелирует риск остаться ни с чем на случай дефолта покупателя, непредоставившего полную оплату.
Законодатель явно позаботился о категории кредиторов-продавцов, наделив их таким правом, однако отсюда же возникает вопрос: почему данное правило не распространяется при похожей ситуации, когда кредитор (банк, заемщик, инвестор и т.п.) предоставляет целевой кредит (заем и пр. финансирование) на приобретение конкретного движимого имущества. Можно ли по аналогии закона говорить о залоге в силу закона по ст. 488 – 489 ГК РФ, при условии, что финансирование произведено за счет кредитора — не продавца?
Примечательно, что в нашем законодательстве есть подобная норма, однако она сведена к слишком узкому кругу субъектов конкретных правоотношений.
Речь идет о ст. 64.2 ФЗ «Об ипотеке»: «…если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, земельный участок, на котором с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом, приобретено, построено или строится здание или сооружение, или право аренды такого земельного участка считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности на приобретенные, построенные или строящиеся здание или сооружение…»
В содержании изложенной нормы не имеется каких-либо несправедливых предписаний. Проведя телеологическое толкование данной нормы, четко прослеживается причина и цель закрепления ее в отечественном законодательстве.
Почему же норма о возникновении залога в силу закона при кредитовании (инвестировании и т.п.) не работает в других ситуация, не связанных с недвижимым имуществом?
Залогодержателем, в случае финансирования с такой целью, к примеру, покупки определенного имущества, будет являться банк или иной заемщик, предоставивший непосредственно финансирование. Основным условием для того, чтобы предположить возможность возникновения такого залога будет являться именно цель инвестиционного кредита, а положения п. 2 ст. 336 ГК РФ, как раз свидетельствуют о том, что законом может быть предусмотрен залог имущества, которое залогодатель приобретет в будущем.
Разбирая состав правоотношения (где образуется некий треугольник правоотношений), в котором имеется фигура — кредитора, финансирующего покупателя на приобретение у продавца вещи, показывает, что достаточно убрать из конструкции фигуру продавца. В таком случае, кредитор становится, как будто бы, на место продавца, а соответственно, отношения становятся подобными отношениям, урегулированными ст. 488 ГК РФ.
Примечательно, что целевое кредитование в таком случае чем-то похоже на договор лизинга, при этом лизингодатель благодаря нынешнему законодательному регулированию находится в гораздо лучшем положении (оставаясь собственником, приобретаемого за свои финансы имущества, являющегося предметом договора лизинга) нежели сегодняшний кредитор, финансирующий целевое приобретение.
Наличие правовых пробелов и отсутствие правового регулирования любой проблемы в законодательстве, всегда можно объяснить наличием или отсутствием каких-либо политико-правовых оснований. Исследуя данные вопросы мне не удалось обосновать действительную причину отсутствия в нынешнем отечественном законодательстве нормы, защищающую кредитора, предоставляющего денежные средства на целевую покупку (финансирование).
Можно было бы предположить, что законодатель «не спешит» защищать экономически и юридически сильного субъекта по причине наличия в банковских структурах аналитических, юридических, экономических и риск-отделов. Данные структурные элементы финансовых гигантов самостоятельно просчитывают риски кредитора и, в случае, наличия повышенного риска, могут прибегнуть к запросу обеспечения от заемщика, либо просто отказать в финансировании такому клиенту.
При этом задумываясь над этими вопросами, я не ограничивался рассмотрением проблемы исключительно со стороны необходимости такого регулирования для профессиональных кредитных организаций.
Напротив, применение залога в силу закона, по отношению к целевым заемщикам-гражданам, инвесторам и иным лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, является основной прерогативой выдвигаемой мною гипотезы.
Кроме этого, рассматривая специфику возникновения залога в силу закона, я пришел к выводу, что законодатель вообще не связывает возникновение залога со статусом залогодержателя, что, в свою очередь, фальсифицирует доводы о том, что в основном залог в силу закона возникает для защиты исключительно слабой стороны правоотношения.
В установленных законом случаях возникновения залога в силу закона, на стороне залогодержателя могут быть как непрофессиональные (слабые) участники оборота (ст. 587 ГК РФ, ст. 13 ФЗ «Об участии в долевом строительстве»), так и предприниматели, продающие товар (ст. 488 ГК РФ, и ст. 489 ГК РФ), так и органы государственной и муниципальной власти (ст. 73 НК РФ, ст. 35 ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»). Следовательно, первоначальные мои предположения о том, что законный залог, такой вид залога, который устанавливается исключительно для защиты слабой стороны — не может являться верным.
Целевое финансирование, как вид кредитования, либо инвестирования достаточно распространенно в Российской Федерации, да и в мире в целом. Следовательно, сложно представить объем совершаемых сделок за счет финансирования третьих лиц. Можно лишь предположить, что их очень большое количество.
Вполне возможно, что именно большое количество подобных обязательств в гражданском обороте играет стоп-фактором для законодателя не внедрять залог в силу закона во избежание возникновения невидимых – неэффективных залогов. Не исключено, что законодатель, возможно, не захотел связываться в таком случае с массой непротивопоставимых залогов, дабы они не расплодились сплошь и рядом, что привело бы к наивному предположению кредитора, что у него, как у залогодержателя, имеется залог, в его, якобы, максимальном проявлении (против всех третьих лиц).
Однако и в этом плане похожий залог, возникающий по правилам ст. ст. 488-489 ГК РФ, так же до его «опубличивания» является противопоставимым только сторонам договора и лицам, которые знали о существовании обеспечиваемого обязательства.
Стоит отметить, что в руководстве ЮНСИТРАЛ имеются упоминания о возникновении залога при финансировании приобретения (ему посвящен раздел V Руководства), более того, разработчики уделяют особое внимание такому залогодержателю, наделяя его правом сверхстаршиснтва. Существенным условием для получения такого сверхстаршинства является указание конкретной цели (то есть осуществление финансирования на конкретную покупку) и придание обеспечительному праву силу в отношении третьих лиц (регистрация)[1].
В Руководстве ЮНСИТРАЛ рассматривается также вопрос о соотношении нескольких приобретательских обеспечительных прав, имеющих силу в отношении третьих лиц, между собой (например, когда приобретение финансируют и продавец, и банк) и отдается преимущество приобретательскому обеспечительному праву продавца[2].
Аналогичное правило содержится в Единообразном торговом кодексе США в § 9-324 ЕТК, в нем предусматривается сверхстаршинство права, обеспечивающего финансирование приобретения. Сверхстаршинство распространяется как на случаи обеспечения обязательства покупателя перед продавцом по уплате покупной цены, так и на случаи обеспечения обязательства должника перед кредитором, специально предоставившим денежные средства для приобретения имущества[3].
Другой вопрос, который интересует автора – возможно ли при отсутствии правового регулирования применять правила по аналогии закона? Применение по аналогии закона ст. 488-489 ГК РФ при условии, что рассрочка произведена за счет кредитора (лица, финансирующего покупку), исполнившего обязанность перед продавцом — вполне могла бы решить данную проблему, однако подобной судебной практики, автору найти не удалось.
[1]См.: с. 12 Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам [Электронный ресурс]. — Нью-Йорк, 2022. – Режим доступа: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ru/19-08781_r_ebook.pdf
[2] Там же: Рекомендация 182.
[3]См.: Официальный комментарий к § 9-103 ЕТК: Uniform Commercial Code. The American Law Institute and National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. 2022 // Lexis Nexis.
Аванс в сделке с недвижимостью
Такая предоплата не дает никаких гарантий, что квартира будет продана. Это больше символическое подтверждение намерения покупателя приобрести жилье, продавца это ни к чему не обязывает. Законодательно понятие «аванс» не закреплено ни в одной статье Гражданского кодекса, а потому продавец в любой момент может вернуть аванс и отказать в сделке без каких-либо штрафов.
Квартира на рынке внезапно может подорожать и собственник легко откажется от сделки. В такой ситуации покупатель понесет финансовые убытки, но их никто ему не возместит. Несмотря на это, на практике больше распространена в качестве предоплаты за недвижимость авансовая сумма.
Надо учесть, аванс за квартиру выполняет лишь платежную функцию, никаких обязательств, как у задатка, в данном случае нет. С авансовой суммы при расторжении сделки продавец делает вычет за свои расходы, которые он понес в связи с продажей квартиры.
Собственник, к примеру, давал объявление в СМИ о продаже, начал сбор документов, рассчитался по долгам с коммунальными службами — все эти расходы продавец вправе вычесть из аванса.
Если договор купли-продажи не состоялся по вине покупателя, тогда аванс за квартиру остается у продавца. Кстати, если задаток передается без письменного соглашения, то такая предоплата считается уплаченной в качестве авансового платежа. При передаче аванса лучше составить письменное соглашение, как и при задатке.
Столкновения интересов можно избежать, если грамотно оформить передачу аванса. Но обычно при авансовом платеже на это не обращают внимания, больше это характерно для задатка — возможно, потому что такая предоплата закреплена в законодательстве.
Задаток в сделке с недвижимостью
О задатке как о законном действии говорится в 380 статье Гражданского кодекса Российской Федерации. Это выплата части средств из общей стоимости жилья, которую покупатель отдает в качестве предоплаты. Иными словами, это доказательство серьезности намерений: кому интересна квартира, тот сделает все, чтобы сделка состоялась.
Задаток выполняет функцию предоплаты (квартира будет стоить меньше на сумму предварительного платежа) и функцию обязательности, за нарушение которой предусмотрена ответственность — в этом существенное отличие задатка от аванса.
В статье 416 ГК РФ прописано, что задаток возвращается, если планируемая покупка недвижимости не состоялась по обоюдному согласию участников сделки, или из-за невозможности исполнить обязательство по объективным причинам (в результате смертельного случая, стихийных бедствий, другого форс-мажора).
Но если сделка в одностороннем порядке срывается покупателем, продавец оставляет у себя задаток, даже закон в этом случае на стороне собственника. Если же сам продавец в какой-то момент решает отказаться от продажи квартиры, по закону ему положен штраф и он возвращает покупателю задаток плюс такую же сумму сверх.
Как купить квартиру в ипотеке
Есть мнение, что покупка залоговой квартиры очень выгодна: можно получить трехкомнатную квартиру в центре города по цене двушки на окраине. Но это совсем не так — даже находясь в залоге, квартира не теряет свою первоначальную ценность.
Покупка ипотечной квартиры все же позволит сэкономить до 20% от рыночной стоимости. Эту скидку можно назвать компенсацией за сложность оформления документов и возможные риски покупателя. Кроме того, залоговые квартиры часто продают срочно, например, если у собственника нет возможности выплачивать кредит, а задолженности продолжают копиться.
Еще один плюс ипотечной квартиры — минимальные юридические риски. Банк-залогодержатель тщательно проверяет историю квартиры, поэтому она с высокой вероятностью окажется чиста.
Продажей залогового жилья может заниматься банк или собственник с разрешения банка. Можно выделить три основных способа покупки ипотечного жилья.
Как правильно передать авансовую сумму или задаток
Аванс, как и задаток в виде залога при продаже квартиры, лучше передавать через письменный документ, подтверждающий получение суммы. Это служит гарантией того, что покупатель, в случае если собственник передумает, получит свои деньги обратно.
В конце концов, этого можно добиться через суд, если на руках есть письменное подтверждение, и потерпевшая сторона докажет, что сделка сорвалась по вине другой стороны. Да, иногда покупка жилья оборачивается и судебным разбирательством.
Разница между задатком и авансом
Авансовая сумма в сделке с недвижимостью рассматривается как обычная предоплата, а вот если заходит разговор о задатке — это уже больше, чем предоплата — это, прежде всего, обязательство. Для обоих участников процесса принципиально важно, какой вид предоплаты был внесен, это приобретает особый смысл, когда сделка сорвана по вине собственника квартиры.
Покупателю вернуть свой задаток, когда запланированная покупка не состоялась, гораздо проще, чем аванс, и все же большинство продавцов настаивает на получение именно аванса. Из-за непонимания разницы между этими понятиями на практике часто возникает конфликт интересов.
Прежде чем в письменном виде подписать документ об авансе или задатке, сторонам предполагаемой сделки нелишним будет вникнуть в суть такого соглашения. Важно узнать о возможных последствиях, а также получить четкое представление о видах предварительной оплаты в случае с недвижимостью.
Способ 2. покупатель оформляет ипотеку на себя и далее платит ее самостоятельно
Покупатель вносит залог на депозитные ячейки. В одну ячейку помещают деньги, предназначенные банку — остаток долга продавца, а в другую — остаток суммы за квартиру для продавца.
После этого в Росреестр для регистрации отправляют договор купли-продажи и заявление банка о снятии залога с квартиры. В заключение банк получает деньги, которые покрывают долг продавца, продавец получает деньги от продажи квартиры, а покупатель по договору приобретает квартиру в собственность.
Проблема: Росреестру нужно около 5 дней на снятие обременения и 10 дней на перерегистрацию собственности. В этот период продавец может отказаться от сделки. В таком случае банк не сможет получить деньги, а покупатель квартиру. Вопрос решается через суд, но приводит к задержкам.
