Аванс или задаток – что выбрать
Когда стороны заключают договор, они часто отождествляют понятия аванса и задатка, потому что эти суммы в обоих случаях учитываются в оплате имущества, делится Валерий Божок из Федеральный рейтинг.группаАрбитражное судопроизводство (средние и малые споры — mid market)группаКомплаенсгруппаКорпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)группаМеждународный арбитражгруппаРазрешение споров в судах общей юрисдикциигруппаТрудовое и миграционное право (включая споры)группаАнтимонопольное право (включая споры)группаБанкротство (включая споры) (mid market)группаИнтеллектуальная собственность (Консалтинг)группаИнтеллектуальная собственность (Регистрация)группаСемейное и наследственное правогруппаТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)группаЗемельное право/Коммерческая недвижимость/СтроительствогруппаИнтеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)группаУголовное правоПрофайл компании.
Если вы уверены, что сделка состоится в оговоренный срок, Бузанова советует выбрать аванс. Если сомнения есть – она рекомендует задаток: он может компенсировать период ожидания и риск отказа.
В судебной практике нередко встречаются споры о квалификации платежа: является ли он авансом или задатком. Если нельзя полностью рассеять сомнения в том, что спорная сумма является задатком, суды считают ее авансом. В подобных вопросах они обычно придерживаются формального подхода, делится Юлия Усачева из Федеральный рейтинг.группаАрбитражное судопроизводство (средние и малые споры — mid market)группаКомплаенсгруппаКорпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)группаМеждународный арбитражгруппаРазрешение споров в судах общей юрисдикциигруппаТрудовое и миграционное право (включая споры)группаАнтимонопольное право (включая споры)группаБанкротство (включая споры) (mid market)группаИнтеллектуальная собственность (Консалтинг)группаИнтеллектуальная собственность (Регистрация)группаСемейное и наследственное правогруппаТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)группаЗемельное право/Коммерческая недвижимость/СтроительствогруппаИнтеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)группаУголовное правоПрофайл компании.
Поэтому юристы рекомендуют внимательно оформлять бумаги. Чтобы платеж мог считаться задатком, обязательно нужен договор между сторонами – основной или предварительный, рассказывает Спиричева. Подтверждать сделку может и соглашение о задатке, но в нем надо указать все ее существенные условия, предупреждает адвокат.
* – имена и фамилии изменены редакцией.
Судебная практика: предварительный договор залога
Подборка судебных решений за 2020 год: Статья 64 «Ипотека земельного участка, на котором имеются здания или сооружения, принадлежащие залогодателю» Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»«Исходя из положений статей 37, 38, 64 Федерального закона от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», установив в процессе рассмотрения дела, что условия предварительного договора о порядке оплаты нежилого помещения были исполнены истцом в установленные сроки, помещение передано истцу по акту приема-передачи, залогодержатель в ходе рассмотрения дела выразил согласие на отчуждение заложенного имущества в собственность истца, суд согласился с избранным истцом способом защиты права и признал за истцом право собственности на спорное нежилое помещение.»
Подборка судебных решений за 2022 год: Статья 34 «Совместная собственность супругов» СК РФ«Судом Девятого Арбитражного апелляционного суда установлено, что векселя N 012583 от 29.10.2007 г. серия КТ СУ-155 на вексельную сумму 8 641 575 руб. и вексель N 013103 от 17.12.2007 на вексельную сумму 8 668 625 руб. эмитированы Товариществом на вере (Коммандитное товарищество) «СУ-N 155» и «Компания» и приобретены Шевчуком В.А. с согласия Ш.М.А. и в период нахождения указанных лиц в брачно-семейных отношениях. Однако в дальнейшем Ш.В. распоряжался этими ценными бумагами без согласия Ш.М.А. В частности спорные векселя были переданы в залог ОАО Банк «Москвы» 16.11.2007 и 18.01.2008 г. соответственно. Заключив упомянутые предварительные договора на приобретение жилых помещений и полностью оплатив их с использованием кредитных ресурсов, полученных им в Банк ВТБ (ПАО), Ш.В. распорядился еще не принадлежавшим ему имуществом — жилыми помещениями и 22.12.2008 упомянутым дополнительным соглашением N 3 к Предварительному договору N 207361/112105 от 17.12.2007 г. произвел замену двух квартир, расположенных по адресу г. Москва, Нагатино-Садовники мкр. 1, владение 30, секция 5 этаж 8 N пп 4, тип 1 справа, проектной площадью 94,55 кв. м и Нагатино-Садовники мкр. 1, владение 30, секция 5 этаж 8 N пп 4, тип 4 справа проектной площадью 94,55 кв. м на одну трехкомнатную квартиру, расположенную по адресу <…> секция 1, этаж 29 N 3 пп. 3 тип справа, проектной площадью 170,4 кв. м. При этом согласие на данную замену Ш.М.А. не давала, хотя в рассматриваемый период состояла с Шевчуком В.А. в браке. После расторжения 15.02.2022 упомянутого брака, Ш.М.А. обратилась в Железнодорожный городской суд Московской области с исковым требованием к Шевчуку В.А. и Товариществу на вере (Коммандитное товарищество) «СУ-N 155» и «Компания» о разделе совместно нажитого имущества. Из вступившего в законную силу решения Железнодорожного городского суда Московской области от 03.06.2022 по делу N 2-3329/2022, следует, что согласно письменным пояснениям Товарищества на вере (Коммандитное товарищество) «СУ — N 155» Шевчуком В.А. заключен предварительный договор в отношении квартиры, расположенной по адресу: <…>, который в архиве Товарищества отсутствует. В настоящее время предварительный договор со стороны покупателя Ш.В. не оплачен, основной договор купли-продажи не заключен. При этом из данного решения суда не следуют, какова судьба общего имущества супругов, в том числе спорных векселей и жилых помещений, которые указанными векселями были оплачены. Каким образом распределены между бывшими супругами права и обязанности относительно упомянутых ценных бумаг и жилых помещений. На 03.06.2022 — дату вынесения судом общей юрисдикции упомянутого решения, представителем Товарищества на вере (Коммандитное товарищество) «СУ-N 155» и «Компания» и Шевчуком В.А. умышленно не были представлены упомянутые документы, связанные с приобретением спорных векселей и передачей их в залог и оплату жилых помещений. Вместе с тем в период 2007 — 2008 годов эти же стороны — Товарищество на вере (Коммандитное товарищество) «СУ-N 155» и «Компания» и Ш.В. заключали упомянутые договоры о судьбе спорного имущества, в том числе векселей и жилых помещений, определяли и изменяли права и обязанности сторон относительного этого имущества, в том числе предмет и место его расположения. В свою очередь Ш.М.А. данными документами не располагала, поскольку стороной по упомянутым договорам не являлась, согласия на их заключение и изменение не давала. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что представитель Товарищества на вере (Коммандитное товарищество) «СУ-N 155» и «Компания» и сам Ш.В. действовали недобросовестно и воспрепятствовали суду общей юрисдикции определить судьбу общего имущества супругов. С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что не подлежат применению упомянутые положения пункта 7 статьи 213.26 Закона о банкротстве и части 1 статьи 34 Семейного кодекса Российской Федерации. В данном случае спорные векселя, приобретенные за счет кредитных средств, полученных супругами во время брака, являются предметом залога по иным кредитным договорам, заключенным Шевчуком В.А. уже единолично, средства от которых направлены им на приобретение жилых помещений, которыми он также распоряжался самостоятельно, без согласования с женой — Ш.М.А. Таким образом, данные векселя не могут быть признаны общим имуществом супругов, для целей применения положений Закона о банкротстве, поскольку не были предметом раздела между бывшими супругами, а были умышленно сокрыты Шевчуком В.А. и в дальнейшем, как следует из упомянутых договоров и дополнений к ним, а также из пояснений представителя Банка в суде апелляционной инстанции, использованы им для приобретения жилых помещений, которые он оформил на своих родителей. Действия Ш.В. являются злоупотреблением правом, осуществленным в ущерб Ш.М.А. путем использования формально правомерных правоотношений — кредитных договоров N 34-107/15/856-07-пи от 31.10.2007, N 34-107/15/1068-07-пи от 20.12.2007, по которым Щ. и Ш.В. выступают в качестве солидарных заемщиков. Данное обстоятельство, в дальнейшем, привело к сокрытию Шевчуком В.А. от раздела совместно нажитого в браке имущества и обращению Банка с требованием о признании Ш.М.А. банкротом по обязательствам, от осуществления которых она не получили никакого встречного удовлетворения, поскольку кредитные денежные средства были перечислены на счет Ш.В., он же приобрел и передал в залог спорные векселя и рассчитался ими за приобретенное жилое помещение, которое в дальнейшем оформил на своих родителей.»
Зачем нужен предварительный договор, и какие ошибки допускают при его заключении
Этот инструмент очень популярен в сделках с недвижимостью и у риелторов. Но на самом деле у предварительного договора очень широкое применение. Его можно заключить перед любой сделкой. Неважно покупаете машину, акции или даже сдаёте в аренду недвижимость.
Юристы регулярно сталкиваюсь с предварительным договором, причём с предварительным договором уже заключёнными, и часто видят в них ошибки. Иногда эти ошибки приводят к миллионам потерям. Далее кратко разберём, что такое предварительный договор, когда он нужен, когда не нужен, и какие ошибки допускаются при его заключении или исполнении.
В чём суть этого инструмента? Допустим, два лица собираются и подписывают договор о том, что они в будущем обязательно заключат какой-то договор. Допустим, это договор купли-продажи квартиры. Если по основному договору купли-продажи покупатель должен был передать 7 000 000 рублей, а продавец должен был бы передать права на квартиру, то по предварительному договору покупатель и продавец, к примеру, до 31 декабря должны подписать такой договор купли-продажи. В нём нет обязанности передать деньги, нет обязанности передать квартиру, есть обязанность до определённого момента подписать бумаги. Вот в этом суть предварительного договора (ст. 429 ГК РФ).
В нём обязательно прописываются, конечно, на каких условиях будет подписываться основной договор купли-продажи в будущем. Но на момент подписания предварительного договора, основного договора купли-продажи ещё нет, он только будет. Если же кто-то начнёт уклоняться от подписания основного договора, то есть исполнения обязанности по предварительному договору, допустим, продавец скажет: «я не буду продавать тебе квартиру, я передумал», то покупатель может в этом случае обратиться в суд и через суд заключить основной договор.
Как это будет юридически выглядеть? Судья выносит решение, в котором прописаны условия основного договора купли-продажи. И с момента вступления этого решения суда в силу будет считаться, что продавец и покупатель подписали между собой договор. Это будет документом (основанием) для перехода права собственности на квартиру. Продавцу фактически здесь не нужно заставлять ставить подпись на договоре. Причём, если у сторон были какие-то мелкие условия, о которых они изначально не могли договориться, то эти условия в этой ситуации пропишет суд. Конечно, он будет ориентироваться на ключевые положения предварительного договора, но если чего-то в нём не будет, то он эти условия восполнит сам по своему внутреннему убеждению. Поэтому здесь сразу дадим рекомендацию, что если вы заключаете предварительный договор, то максимально подробно в нём прописывайте условия основного договора. Чем меньше пропишите условий, тем больше потом за вас будет додумывать судья.
Предварительный договор это способ для сторон будущей сделки подтвердить серьёзность своих намерений, то есть намерений вступить в сделку. Очень часто когда заключается предварительный договор, одна сторона даёт другой стороне задаток. Что такое задаток? Допустим, покупатель даёт продавцу 100 000 рублей в качестве задатка. И если вдруг 31 декабря они не заключают основной договор, то продавец оставляет задаток у себя. Это если покупатель уклонялся от заключения договора. Но если от заключения договора уклоняется продавец, то он должен вернуть покупателю этот задаток, например в двойном размере, то есть 200 000 рублей.
Предварительный договор с задатком — это способ гарантировать, что одна сторона будет вступать в сделку, а если она вдруг не вступит в сделку, то вторая сторона возьмёт соответствующую компенсацию.
На самом деле, если погрузиться в юридические детали, то предварительный договор, как инструмент особо не нужен. Если его, конечно, не требуют банки. Почему не нужен? Потому что вместо предварительного договора стороны могут сразу подписать договор купли-продажи, но указать в нём, что мы вносим деньги и передаём квартиру не сейчас, а, допустим, через девять месяцев. Через девять месяцев один другому вносит 7 000 000 рублей, а другой передаёт квартиру по акту. И дальше стороны идут в Росреестр для того, чтобы зарегистрировать переход права собственности. Договора купли-продажи в этом случае будет достаточно.
Эти же самые обязанности (оплатить или передать квартиру) также можно обеспечить обеспечительным платежом (ст. 381.1. ГК РФ). Покупатель, который будет покупать квартиру может внести 100 000 руб. Или продавец, который обязуется продать квартиру, может гарантировать выплату своих 100 000 рублей в случае если сделка сорвется по его вине. Если кто-то откажется от исполнения своей обязанности, то эта сумма останется у другой стороны. Но в этом случае, если продавец не захочет продавать квартиру, то покупатель сможет взять свои 7 000 000, внести их на депозит нотариуса (с этого момента будет считаться, что он исполнил свои обязанности по договору), и обратиться в суд с требованием о признании права собственности на квартиру. Но многое конечно зависит от условий договора.
По предварительному договору так сделать, кстати, нельзя. Если кто-то нарушает предварительный договор, то суд всего лишь может признать основной договор заключённым. Ведь в суд обращаются не для того, чтобы признать право собственности на квартиру, а для того, чтобы заключить договор. И получается, что заключение основного договора сразу, даже более эффективный инструмент, чем заключение предварительного договора. Даже в том случае, если бы у продавца (который должен передать квартиру), ещё бы не было прав собственности на эту квартиру, всё равно договора купли-продажи можно подписать в отношении объекта, которого ещё не существует, или права по которому не переданы продавцу.
Но всё равно в России будут продолжать подписывать предварительные договоры, они никуда не денутся. Ведь зачастую сторонам просто спокойнее подписывать именно предварительные договоры, поскольку они не всегда имеют возможность выполнить свои обязательства. Если одна сторона не может пока заплатить другой стороне, то ей предпочтительнее подписать предварительный договор, чем основной. А стороне, которая ещё пока не может получить встречное исполнение от другой (получить оплату), также спокойнее подписать предварительный договор.
- Первая ошибка: не направление стороной требования о заключении основного договора.
В предварительном договоре всегда есть срок, до которого должен быть подписан основной договор. Если этот срок точно не указан, то считается, что основной должен быть подписан в течение года с момента заключения предварительного договора. Если стороны не подписывают основной договор, то одна из сторон предварительного договора в течение шести месяцев с окончания этого срока может обратиться в суд с требованием о заключении основного договора.
Но в чём здесь проблема? Если суд при анализе обстоятельств дела увидит, что ни одна из сторон до истечения срока не направляла другой стороне какие-то предложения заключить основной договор, он может констатировать, что и первая, и вторая сторона просто утратили интерес к заключению основного договора. И в этом случае, стороне которая обратилась в суд просто-напросто откажут в иске.
В чём заключается ошибка сторон предварительного договора? В том, что до истечения этого срока не происходит каких-либо волеизъявлений, направлений оферты. Обязательно направляйте другой стороне какие-то предложения или просьбы встретиться и заключить основной договор. Причём направляйте их обязательно письменно, чтобы в будущем, это можно было подтвердить. Не нужно записывать телефонные разговоры. Не нужно собирать такие доказательства, которые вы потом просто не сможете представить в суд или как-то идентифицировать. В идеале другой стороне предварительного договора вообще направить заказное ценное письмо с описью вложения. Это будет одним из лучших доказательств того, что вы не утратили интерес в заключении основного договора.
- Вторая ошибка: недостаточно подробно прописываются условия основного договора в предварительном договоре.
Напомним, что в предварительном договоре не просто обязуемся заключить какой-то договор, но и прописываем на каких условиях должны его заключить. Не всегда это должны быть все условия основного договора (желательно, но не обязательно). Ключевые условия договора точно должны быть в него включены.
О чём говорим? О том, что в предварительном договоре должны прописать, что передаёте по этому договору, сколько это будет стоить, в какие сроки передаёте. Все эти существенные вещи обязательно нужно прописать. Если объектом основного договора выступает квартира, то обязательно опишите эту квартиру подробно, с технической точки зрения. Укажите кадастровый номер, этаж квартиры, точный адрес квартиры, укажите площадь по документам. Все цифры и точные данные, которые вы имеете из документов на квартиру, обязательно пропишите в предварительном договоре.
- Третья ошибка: если вносится задаток, стороны не указывают, что это задаток.
Если вы по предварительному договору вносите задаток (те же самые 100 000 рублей), то обязательно в договоре пропишите, что эти 100 000 рублей вносятся именно как задаток. Если вы слово «задаток» не укажите, то эти 100 000 будут вноситься просто как аванс. Что это значит? Это значит, что если кто-то не исполнит предварительный договор, то механизм возврата в двойном размере (удержания суммы задатка) не сработает.
- Четвёртая ошибка: задатком не обеспечивается обязанность заключить договор в будущем.
Обеспечивать задатком нужно именно обязанность заключить в будущем основной договор (ст. 380 ГК РФ). Не обязанность передать квартиру или передать деньги за квартиру, а именно обязанность заключить договор в будущем. Обязанности передать квартиру и обязанности выплатить деньги на момент заключения предварительного договора ещё нет, так как не заключён основной договор.
Что ещё хотелось бы сказать про задаток? Если вы используете этот инструмент, то указывайте на его использование не только в расписке, по которой вы передаёте задаток, но и в самом предварительном договоре. У вас должна быть некоторая связка между деньгами, которые вы вносите и заключённым договором. Конечно, если вдруг вы не прописали это по какой-то причине или забыли, то суд, скорее всего, установит эту связку. Но зачем вам лишний раз рисковать, создавать в этом аспекте какую-то неопределенность, то укажите, что задаток вносите и в предварительный договор, и в самой расписке.
- Пятая ошибка: отсутствие нотариального удостоверения предварительного договора, когда нотариальная форма обязательна для основного договора (п. 2 ст. 429 ГК РФ).
Если у вас основная сделка, допустим, купли-продажи подлежит нотариальному удостоверению, то и предварительный договор о заключении купли-продажи также подлежит нотариальному удостоверению. Если вы нотариально не удостоверите такой предварительный договор, то он будет считаться ничтожным и не будет порождать каких-то правовых последствий.
Нотариальному удостоверению подлежат, например, сделки с долями в недвижимости. Если вы, скажем, продаёте квартиру не целиком, а только какую-то долю в ней. Также нотариальному удостоверению подлежат все сделки с недвижимостью, которые заключаются несовершеннолетними. К примеру, если ребёнок кому-то продаёт квартиру или долю в ней, то такая сделка подлежит нотариальному удостоверению. И, соответственно, предварительный договор о заключении такой сделки также будет подлежать обязательному нотариальному удостоверению. Кстати, если вы заключаете сделку с несовершеннолетним, то не забывайте, что практически всегда требуется ещё согласие (одобрение) органов опеки и попечительства.
- Шестая ошибка: отказ от получения нотариального согласия супруга (супруги) продавца недвижимости.
Если вы заключаете предварительный договор, скажем, на покупку квартиры или другой недвижимости, а продавец состоит в браке, то обязательно на этом этапе (на этапе заключения предварительного договора) возьмите нотариальное согласие супруги. Но нотариальное согласие супруги не на заключение предварительного договора, и даже не на заключение основного договора по предварительному, а на продажу квартиры. Почему это важно? Потому что, если продавец вашей квартиры будет уклоняться от заключения основного договора и вы пойдёте в суд за его заключением и нотариального согласия супруги на этом этапе не будет, и даже если вы выиграете суд по основному договору, то всё равно не сможете получить право собственность на квартиру. Так как на стадии предварительного договора вы не приняли мер и не взяли нотариальное согласие супруги.
- Седьмая ошибка: не нужно называть предварительным договором то, что им фактически не является.
Если вы заключаете предварительный договор и по нему, как покупатель, допустим, вносите несколько миллионов рублей в качестве оплаты за квартиру, то это уже не предварительный договор, а это уже основной договор купли-продажи. И грамотный судья обязательно такой предварительный договор переквалифицирует в основной договор. Почему не нужно допускать эту ошибку? Потому что на стадии подготовки к судебному разбирательству у вас будет выбор, а какое требование вам заявлять. «У меня вроде написано, что заключён предварительный договор, я по-хорошему должен заявить требование о понуждении к заключению основного договора». Но если это основной договор купли-продажи, то вы должны заявлять требования о понуждении к исполнению обязательств, то есть о передаче вам уже квартиры, а не о заключении основного договора. По предварительному договору не надо вносить какие-то крупные авансы. Если вы хотите внести уже аванс за квартиру, то сразу заключайте основной договор.
