401. Цели обеспечения обязательств.
В случае неисполнения должником обяза-
тельства обращается взыскание на имущество должника
при содействии государственных органов. Однако кре-
дитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть
уверенным в
исполнении обязательства, и в" том, чтобы облегчить се-
бе установление убытков, на возмещение которых он имеет
право в случае неисполнения обязательства, наконец,
кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к
своевременному исполнению под страхом невыгодных для
должника последствий в случае неисполнения или ненадле-
жащего исполнения обязательства.
402. Средства обеспечения. Этой цели служат различ-
ные средства, обеспечивающие исполнение обязательст-
ва, а именно: задаток, неустойка, поручительство,
залог. 403. В классическую
эпоху задаток имел целью подтвердить, подкрепить
факт заключения договора (агга confirmatoria). Это
была денежная сумма или ценность, например, кольцо,
которое одна сторона, чаще всего покупатель, иногда
наниматель, вручал другой стороне в момент заключения
договора.
Quod arrae
nomine datur, argumentum est emptlonis et venditlo-
nis contractae (Гай. 3.139). - То, что дается в виде
задатка, является доказательством заключенного дого-
вора купли-продажи.
Это не значит, пишет Гай в дру-
гом месте (D. 18. 1. 35), что без дачи задатка дого-
вор не имеет силы, но задаток дается для того, чтобы
было наглядное доказательство состоявшегося догово-
ра. Задаток и самое название его - агга - ближневос-
точного
происхождения. Указом Юстиниана от 528 г. подчеркивает-
ся другая функция задатка - штрафная, имеющая целью
побудить должника исполнить обязательство (так назы-
ваемая агга poenalis), а именно: покупатель, отказы-
вающийся исполнить договор, теряет задаток, а
продавец, отказывающийся исполнить договор, обязан
возвратить задаток в двойном размере (С. 4. 2. 1. 17;
I. 3. 23. рг.); впрочем, Юстиниан в данном случае сле-
довал за мнением юриста Цервидия Сцеволы (D. 18. 3. 6.
рг.). Стороны могут договориться, чтобы ответственность
лица, отступающего от договора, исчерпывалась размером,
равным сумме задатка. В таком случае говорят о задатке,
играющем роль отступного - arra poenitentialis. Если же
сделка развивалась нормально и договор исполнялся сто-
ронами, то сумма задатка зачислялась в счет причитающе-
гося платежа.
404. Неустойкой
называется принимаемое на себя должником обязатель-
ство уплатить определенную сумму в случае неисполне-
ния или ненадлежащего исполнения обязательства. Не-
устойка заключалась в форме стипуляции:
Pamphilium
dari spondes? Si non dederis, centum dare spon-des?
- Обязуешься ли дать раба Памфила? На случай, если
не дашь его, обязуешься ли дать сто?
По-видимому,
каждый из двух вопросов сопровождался ответом: spon-
deo - обязуюсь. Таким образом, мы имеем основную
стипуляцию: дать Памфила, подкрепленную добавочной
стипуля-цией, изложенной в виде условного обязатель-
ства и состоящей в неустойке на
случай неисполнения. Более сжатая формула сводилась к
одной условной стипуляции:
Si Pamphilum non dederis,
centum dari spondes? (D. 45. 1. 115. 2). - Если не
дашь раба Памфила, обязуешься ли дать сто?
Если ос-
новное обязательство недействительно, как противоре-
чащее добрым нравам, то и условие о неустойке не-
действительно. Например, как мы видели, нельзя обус-
ловить неустойку на случай невступления в брак с
данным лицом; недействительно условие о неустойке
следующего содержания:
Si heredem me non feceris,
tantum dare spondes? [haec stipulatio] Inutilis est,
quia contra bonos mores est (D. 45.1. 61). - На слу-
чай если ты меня не назначишь наследником, обязуешь-
ся ли уплатить столько-то? [Такая стипуляция] не-
действительна,как противная добрым нравам. Но были договоры, которые
добрым нравам не противоречили, но все же римским
правом не признавались. Речь идет о договорах в
пользу третьих лиц: они не признавались в силу ста-
ринного правила: alteri stipulari nemo potest (D.
45. 1. 38. 17). Это
правило в свою очередь коренилось в строгом индивидуа-
лизме римского права, которое выставляло требование:
Ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest; ut
alii detur, nihil interest mea (D. 45.1. 38.17). -
Пусть каждый приобретает для себя то, в чем именно
он имеет интерес; мне дела нет до того, чтобы друго-
му было дано.
Но потребности оборота были сильнее
этого консерватизма. Ульпиан, приведя эти слова, до-
бавляет: "Plane si velim hoc facere..." (" А все же,
если я хочу это сделать?"). Мы видим здесь, как
жизнь вступает в столкновение со старой нормой.
Юрист приходит на помощь советом: poenam stipulari
con-veniet - нужно скрепить обязательство неустой-
кой. Таким образом неустойка помогала закрепить до-
говор, который сам по себе не
пользовался защитой. Римские юристы ставили себе вопрос
в отношении неустойки на случай неисполнения обяза-
тельства о передаче раба. Подлежит ли взысканию - et homo et pecunia aut homo aut pecunia (D.
45.1.115.2.). - и раб и неустойка в денежной сумме,
или же: или раб, или неустойка.
Другими словами:
взыскивается ли неустойка кумулятивно (совокупно) с
основным требованием или же кумуляция не допускает-
ся. Римские юристы склонялись ко второй точке зре-
ния, допуская кумуляцию в виде исключения в зависи-
мости от намерения сторон
(cum id actum est ut...) или от редакции условия о не-
устойке (si ita cautum est). Это можно подтвердить при-
мером одного из наиболее ранних случаев применения не-
устойки, который относится ко временам республиканского
юриста Алфена Вара: два учителя составили товарищество
по обучению языковедению - ut grammaticam docerent - с
тем, чтобы заработки делить пополам, установив при этом
неустойку в 20 тысяч за нарушение договора.
Юрист считает:
Non utriusque rel promissorem obliga-
ri ut ea daret faceret et, si non fecisset, poenam
sufferret (D. 17. 2. 71. рг.). -Должник не обязан к
тому и другому, а именно: и к исполнению, и к уплате
неустойки за неисполнение.
В зависимости от формули-
ровки договора требование предъявляется либо по до-
говору товарищества (убытки от неисполнения), либо
по условию о неустойке, поскольку этим условием но-
вируется и поглощается основное обязательство по
исполнению.
405. Существенным видом обеспече-
ния обязательств служило поручительство. Поручитель-
ство осуществлялось путем стипуля-ции, поэтому оно
излагается в связи с договором стипуляции (п. 445).
406. Понятие залога. Единого термина
для обозначения залога римское право не знает: на
разных стадиях развития залог именовался различно.
Общее у залога на разных стадиях состоит в том, что
он дает кредитору вещное обеспечение его требования.
Contrahitur hypotheca per pactum conventum, cum quis
paciscatur, ut res eius propter aliquam obligationem
sint hypothecae nomine obligatae (D. 20.1.4).- За-
лог совершается путем соглашения, когда кто-либо до-
говаривается, чтобы его вещь была связана залогом в
обеспечение какого-либо обязательства. Таким образом в основании залога лежит ответс-
твенность должника по обязательству; эта ответствен-
ность (obligatio) скрепляется вещным обеспечением,
"ответственностью вещи" - res obligata.
407. Фидуция.
В начальном периоде залога интересы кредитора
играют преобладающую роль. Должник в целях залога
передает по манципации закладываемое имение в собс-
твенность залоговому кредитору; при этом между сто-
ронами заключается дополнительное
соглашение, по которому залоговый кредитор обязан в
случае своевременной уплаты долга возвратить зало-
женное имение должнику. Передавая закладываемую вещь
в собственность кредитору, должник предоставляет
кредитору больше прав, чем это требуется по залогу;
должник таким образом оказывает доверие (fides) кре-
дитору, ожидая, что в случае своевременной уплаты
долга, предмет
залога будет ему возвращен. Вот почему этот вид залога
носит название фидуции, а самая сделка относится к
разряду фидуциарных, т. е. доверительных. Сохранился
текст фидуциарного залога, относящегося к более
поздней эпохе - 1-11 веку нашей эры. Должником явля-
ется некто1Как было указано выше (п. 216), залог
относится к числу прав на чужие вещи. Тем не менее
мы излагаем залог в составе обязательственного пра-
ва, так как залог служит прежде всего целям обеспе-
чения обязательства.
Л. Баян, кредитором Л. Тиций в лице его раба Дама,
предмет залога - имение Баяна. Передаем документ в
сокращенном виде: Dama L. Titji servus fundum Baia-
num nummo uno et hominem Midam nummo uno fidi fidu-
ciae causa mancipio accepit ab Baiano libripente an-
testato. Pactum conventum factum est uti quam pecu-
niam L. Titius Baiano dedit is fundus ea que manci-
pia fiducia
essent, donec ea omnis pecunia soluta esset. Si pecunia
sua die soluta non esset, tum eum fundum eaque mancipia
L. Titius venderet (Cirard, Textes, 827; Bruns, Fontes,
I, 334). -Дама, раб Л. Тиция, получил от Баяна по ман-
ципации фидуциарно [доверительно] за одну монету имение
Баяна и за одну монету раба Мидаса в присутствии весов-
щика и свидетелей. При этом было договорено, чтобы это
имение и раб служили залогом в обеспечение денег кото-
рые Тиций дал взаймы Баяну, впредь до полной оплаты
этих денег. В случае неплатежа денег в срок, Тиций
вправе продать это имение и раба.
В этом тексте доверие - fides идет настолько далеко,
что даже не упоминается об обязанности залогового кре-
дитора возвратить заложенное имение после получения
долга. Чем же был гарантирован должник в том, что по
оплате долга, он действительно, получит залог обратно?
Совершенно понятно, что недостаточно одной пресловутой
римской честности, fides Romana, которую так расхвали-
вает Полибий (VI, 56), противопоставляя ее деловой не-
надежности греков. Должнику, обманутому в своем дове-
рии, претор давал actio fiduciae на случай -
si quid dolo malo domini captus fraudatusque actor
est. VIdetur autem dolo facere dominus, qui cum haberet
restituendi facultatem, non vult restituere (D. 15. 1.
36). - если должник был опутан и обманут по злому умыс-
лу кредитора; обманно поступает тот кредитор, который,
имея возможность вернуть залог, не возвращает его.
Эта формулировка восходит ко временам Цицерона, ког-
да, как мы знаем, складывалась гражданско-правовая
защита от обмана: Ne propter te fidemve tuam captus
fraudatusve sim (Cicero, De offici-is, III. 17. 70).
- Чтобы из-за тебя и твоей "честности" я не оказался
опутанным и обманутым.
Залоговый кредитор, против
которого было вынесено решение по иску о фидуции,
подвергался бесчестию (инфамии), поскольку он нару-
шил включенное претором в исковую формулу требование
"действовать как водится между порядочными людьми и
без обмана"
(ср. Cicero, De officiis, III. 15. 61). Залог в форме
фидуции продолжал существовать и в классическую эпо-
ху наряду с другими формами: pignus, hypotheca.
408. Пигнус. При этом виде залога должник передавал
кредитору в обеспечение долга вещь, но не в собс-
твенность, как при фидуции, а во владение.
Pignus
manente proprietate debitoris solam possessionem
transfert ad creditorem (D. 13. 7. 35.1). - При за-
логе типа "пигнус" собственность остается у должника
и только владение переносится на кредитора.
Эта фор-
ма залога больше соответствует интересам развивающе-
гося в Риме оборота и в меньшей степени закабаляет
должника, чем фидуция. Однако когда речь идет о за-
логе земельного участка, то и при pignus должник,
мелкий земледелец, лишается
возможности сидеть на земле и обрабатывать ее. В силу
этого, как при фидуции, так и при pignus, не только
сельский хозяин оказывается выброшенным за борт, но и
наносится ущерб народному хозяйству в целом. Вместе с
тем должник лишается экономической возможности покрыть
свой долг, а это и не соответствует интересам кредито-
ра. Жизнь и вслед за ней и юристы выработали корректив;
выше цитированный отрывок заканчивается так:
Potest
tamen et precario et pro conducto debitor re sua
uti. - Однако должник может пользоваться своей вещью
в качестве арендатора или временно, по милости кре-
дитора [прекарно].
И все же это средство не разреша-
ло противоречия интересов обеих сторон: delicatus
debitor - "деликатного" должника, теснимого нужцой,
с одной стороны, и onerosus creditor ("тяжеловесно-
го" кредитора) - с другой стороны (D. 13. 7. 25).
409. Ипотека. Дальнейший шаг в развитии поземельного
залогового кредита составил институт, сложившийся в
Риме, как полагают, под влиянием восточного права
(Греция и Египет) и носивший греческое наименование
ипотеки. Proprie pignus dicimus quod ad creditorem
transit, hypothecam, cum non transit nec possessio
ad creditorem (D. 13. 7. 9.2). - О "пигнус" в собс-
твенном смысле мы говорим, когда вещь переходит к
кредитору, об ипотеке, когда даже владение не
переходит к кредитору.
Восточное право нашло в Риме
подготовленную почву, поскольку в римских арендных
договорах издавна установились отношения, близко на-
поминающие ипотеку. Катон Старший (около 200 до н.
э.) в своем руководстве по сельскому хозяйству сове-
тует при сдаче в аренду масличных садов включать в
договор такой пункт:
Donicum [donec] solutum erit,
quae in fundo inlata erunt, pignori sunto (Cato, De
agricult, 146.5). - Пока наемная плата не будет уп-
лачена, инвентарь, введенный [арендатором] на учас-
ток, пусть служит залогом.
Таким образом обязатель-
ство арендатора внести плату обеспечивается залогом.
Этот залог остается во владении должника. Но обеспе-
чение снабжено энергичной санкцией:
Ne quid eorum de
fundo deportato. Si quid deportaverit, domini esto
(Cato, ibidem). - Инвентарь не должен вывозиться с
участка; в случав вывоза инвентарь становится собс-
твенностью хозяина участка.
Еще в I в. н.э. при Ла-
беоне -
cum colono convenit, ut invecta importata
pignori essent, donec merces soluta esset (D. 20.
6. 14). - договаривались с арендатором, чтобы заве-
зенный инвентарь считался залогом впредь до уплаты
наемной платы.
Такой пункт договора был настолько
обычным при сдаче в аренду (locavi fundum et ut ad-
solet conveni - я сдал в аренду участок, и, как во-
дится, договорился), что он стал подразумеваться сам
собой или, как выражаются юристы, он превратился в
naturalia negotii.
410. Interdictum Salvianum. В случае
неуплаты по договору аренды в срок претор путем ин-
тердикта давал собственнику земельного участка право
взять инвентарь в свое владение (Гай. 4. 147). Этот
интердикт носил название interdictum Salvianum по
имени неизвестного нам претора Сальвия эпохи конца
республики. Надо учесть, что под "ввезенным и вне-
сенным" инвентарем понимались в соответствии с ха-
рактером эпохи также и рабы. Юлиан говорит
об арендаторе, который -
ancillam in fundo pignoris no-
mine induxit (D. 43. 33.1. рг.). - ввел на арендуе-
мый участок в виде залога рабыню.
Цитированный титул
Дигест говорит о вещах, которые арендатор внес (in-
tulerit, fr. 1. 1), ввел (induxerit, fr. 1. 2) и за-
вез (invecta, fr. 2); таким образом, находящийся в
залоге инвентарь носил название, состоящее из трех
конкретных признаков:
illata, invecta, inducta или inducta, invecta, importa-
ta (D. 20. 1. 32) вместо единого нарождающегося по-
нятия "инвентарь".
411. Actio Serviana. Если инвен-
тарь оказывался в руках третьего лица, то претор да-
вал собственнику участка (залоговому кредитору) иск
об истребовании инвентаря - actio Serviana. Остава-
лось сделать последний шаг, а именно, дать залогово-
му кредитору право истребовать любой залог - не
только инвентарь и не только в обес-
печение аренды, - если этот залог выбыл из владения за-
логового кредитора или должника. Это и было сделано
претором, который предоставил залоговому кредитору иск
для истребования заложенной вещи из чужого незаконного
владения. Этот иск был построен по аналогии с actio
Serviana и назывался actio quasi Serviana или же actio
pigneraticia in rem или actio hypothecaria; источники
называют этот иск также виндикацией залога (D. 20. 1.
16. 3).
412. Тенденция к отождествлению ипотеки и пигнус. В
кодификационной работе, выполненной при Юстиниане,
слово fiducia вытеснено словом pignus; в свою оче-
редь это последнее нередко отождествляется с hypot-
heca, так что дело доходит до утверждения:
Inter
pignus et hypothecam tantum nominis sonus differt
(D. 20. 1. 5. 1). - Между пигнус и ипотекой разница
сводится только к тому, что их названия звучат по
разному.
Таким образом, слово pignus перестало обоз-
начать только залог с переносом права владения на
залогового кредитора. Источники часто говорят о pig-
nus в двух смыслах; с одной стороны, pignus datum,
заклад, переданный кредитору во владение, и, с дру-
гой
стороны, pignus obligatum, pignus nuda conventione
contractum, etsi non traditum - залог без передачи
заложенной вещи кредитору (D. 13. 7. 1. рг.). В
дальнейшем излагаются правила как о pignus, так и об
ипотеке. Источники совершенно ясно говорят о вещном
характере залога:
(1) Pignoris persecutio in rem pa-
rit actionem creditori (D. 20. 1. 17). - (1) Истре-
бование залога дает кредитору вещный иск. (2) Pigno-
ris vel hypothecae persecutio in rem est (C.
8.13.18). - (2) Истребование заклада или залога но-
сит вещно-правовой характер.
При последовательном залоге одной и той же
вещи нескольким лицам действовало правило ипотечного
старшинства: Prior tempore potior iure (С. 8. 17.
3). - Кто раньше по времени, тот сильнее в праве.
Римское ипотечное право не устанавливало регистрации
ипотек в каком-либо государственном органе, вследс-
твие чего ипотечный кредитор не знал, является ли он
первым залоговым кредитором или имеется другой, а,
может быть, и еще один, старший по
времени и более сильный по праву.
Ut effugiant pericu-
lum, quod solent pati qui saepius easdem res ob-
ligant, praedicere solent alii nulli rem obligatam
esse quam forte Lucio Titio (D. 20.1.15. 2). - Чтобы
избежать опасности, которую приходится терпеть, ког-
да одно и то же имущество закладывается несколько
раз, обыкновенно оговаривают, что вещь никому друго-
му не заложена, кроме как, скажем, Люцию Тицию.
Если
должник закладывал вещь одновременно двум кредито-
рам, то, будучи солидарными кредиторами, они могли
каждый осуществлять actio quasi Serviana об истребо-
вании залога из чужого незаконного владения, но, в
случае спора обоих кредиторов между
собой, действовало излюбленное юристами правило о том,
что possidenti meliorem esse condicionem - положение
владеющего лучше (D. 20. 1. 10).
413. Антихреза.
Ближе к византийской эпохе, в связи с экономическим
упадком поземельный кредит стал более затруднитель-
ным. Мы уже видели при рассмотрении datio in solu-
tum, что должники нередко не были в состоянии возв-
ратить занятые деньги, и
законодатель принуждал кредиторов брать в уплату землю.
Не меньше трудностей переживал должник с уплатой про-
центов. За неимением наличных денег должник отдавал
землю во владение и в пользование кредитору с тем, что
плоды поступали в покрытие процентов; это носило назва-
ние "антихрезис", что по-гречески означает "пользова-
ние... вместо...", т. е. пользование плодами вместо
процентов.
Si antichresis facta sit (fundi aut aedium)... in
usuras fructus percipiat aut locando aut ipse percipi-
endo habitandoque. (D. 20. 1. 11. 1). - В случав залога
земли или дома по антихрезе, кредитор вместо процентов
собирает плоды либо путем сдачи в аренду, либо путем
непосредственного сбора плодов, или проживая в доме. 414. Продажа заложенной вещи. Основное право, при-
надлежащее кредитору в случае неполучения от должника
удовлетворения в срок, состоит в реализации (продаже)
заложенной вещи - ius distrahendi. Сначала это право
обусловливалось соглашением сторон, а затем такое усло-
вие стало настолько частым, что стало подразумеваться
само собой.
Etsi поп convenerit de distrahendo pignore, hoc ta-
men iure utimur, ut liceat distrahere, si modo non con-
venit, ne liceat (D. 13. 7. 4; ср. Гай. 2. 64). - Хотя
и не было договоренности о продаже заложенной вещи, од-
нако мы применяем такое право, что разрешается продажа
заложенной вещи, если противное не было оговорено сто-
ронами.
Но если даже по договору кредитор был лишен права
продажи залога, то все-таки после трехкратного предуп-
реждения такая про-
дажа допускалась. Если при реализации залога получается
излишек (superfluum, hyperocha), то кредитор обязан
возвратить этот излишек должнику (D. 13. 7. 42); если
же, наоборот, денег, вырученных от продажи залога, не
хватает для покрытия долга, то недостающее (residuum)
взыскивается с прочего имущества должника.
Pomponius itа scripsit: quod in pignoribus dandis
adici solet, ut quo minus pignus venisset, reliquum de-
bitor redderet, supervacuum est, quia ipso iure ita se
res habet etiam non adiecto eo (D. 20. 5. 9.1). -Помпо-
ний писал так: при установлении залога принято добав-
лять, что если залог будет реализован за сумму меньшую,
чем долг, то это добавление совершенно лишнее, потому
что такое последствие наступает само собой, хотя бы ус-
ловие об этом и не было добавлено.
До осуществления продажи залога кредитор обязан тро-
екратно предупреждать должника о необходимости выку-
па залога во избежание его продажи - creditor ter
ante denuntiare debitori suo debet, ut pignus luat,
ne a se distrahatur (Pauli Sent., 2. 5. 1). Интересы
должника ограждались еще и в том отношении, что кре-
дитор не вправе купить реализуемый им залог ни сам
непосредственно (sibi), ни через подставное лицо
(sub imagine alterius personae, quam supposuerat)
(C. 8. 27. 10. рг.). Если должник уплачивал долг, то
для защиты его интересов ему предоставлялась actio
pigneraticia in personam, no которой он мог требо-
вать от кредитора возвращения заложенной вещи. В
свою очередь кредитор мог путем actio pigneraticia
contraria
требовать возмещения необходимых затрат, произведенных
на заложенную вещь; кредитор имел право удержать за-
ложенную вещь впредь до возмещения произведенных им
затрат. Si necessarias impensas fecerim in servum
aut in fundum, quem pig-noris causa acceperim, non
tantum retentionem, sed etiam contrariam pignerati-
ciam actionem habebo (D. 13.7.8. рг.). - Если я про-
извел необходимы" расходы на раба или на земельный
участок, полученные мною в залог, то я не только буду
иметь право удержания, но и actio pigneraticia cont-
raria [встречное требование по залогу].
415. Оставление заложенной вещи за кредитором.
Иногда кредитор
выговаривал себе право в случае неуплаты в срок ос-
тавить заложенную вещь за собой. Такое условие, в
силу которого залогодатель лишался своей вещи, назы-
валось lex commissoria. Тем же
термином при купле-продаже обозначалось условие, в силу
которого, в случае неуплаты покупной цены в срок,
договор купли-продажи терял силу (см. п. 498). В за-
логовом праве условие о том, что залог поступает в
пользу кредитора (т. е. lex commissoria) оказалось
чрезвычайно тяжелым для должников. В 326 г. н.э. был
издан указ о запрещении такого рода условия (С. 8.
34. 3). Еще до издания этого указа
был введен порядок, по которому вместо автоматического
перехода заложенной вещи в собственность кредитора при
неуплате долга в срок было введено исходатайствование
через канцелярию императора такого рода перехода. Im-
petratio dominii, т.е. ходатайство кредитора о передаче
ему заложенной вещи в собственность, практиковалось с
начала III века н.э., а может быть и раньше (D. 13. 7.
24. рг.; С. 8. 33. 2). При Юстиниане должнику дано было
право в течение двухгодичного срока выкупить имение,
перешедшее таким образом в собственность кредитора (С.
8. 33. 3-b); это мотивируется соображениями милосердия
- pietatis intuitu. Но мы уже знаем, что профессиональ-
ные займодавцы - faeneratores - были завалены предложе-
ниями земли в покрытие денежных займов и поэтому указ
Юстиниана отнюдь не шел вразрез с их интересами: в эпо-
ху глубокого кризиса поземельного владении pietas удач-
но сочеталась для ростовщического капитала с lucrum
(выгода).
Сопоставляя, с одной стороны, залоговую lex commis-
soria и отчасти impetratio dominii, которые вели к пе-
реходу заложенной вещи в собственность кредитора, и, с
другой стороны, conventio de pig-nore distrahendo, мы
должны признать, что продажа залога вместо обращения
его в свою пользу есть значительный шаг вперед. Условие
о реализации залога, которое превратилось в молчаливое,
подразумеваемое, излагалось вначале expressis verbis и
было, как и прочие формуляры договоров, созданием римс-
ких юристов, которые при этом руководились интересами
оборота и проявляли в этом деле то умение оперировать
понятием aequum et bonum, о котором мы говорили выше.
416. Залог права требования. Римское право знало не
только залог т. н. телесных вещей, но также и залог
прав требования - pignus nominis. Так например, были
распространены соглашения, по которым лицу, оказавшему
кредит домовладельцу для ремонта дома, давалось залого-
вое право на квартирную плату, подлежащую взносу от
жильцов (D. 20. 1. 20).
Ввиду того, что римские доходные дома (insulae), за-
селенные беднотой, часто представляли собой полуразру-
шенные трущобы, правительство стремилось привлечь кре-
дит к делу ремонта подобных зданий, путем предоставле-
ния привилегий такого рода целевому кредиту.
Divus Marcus ita edixit: creditor qui ob restitutionem
aedificiorum crediderit, in pecunia, quae credita
erit, privilegium exigendi habebit (D. 42. 5.27.1). -
Указ Марка Аврелия гласит: лицо, предоставившее кредит
для восстановления зданий, будет иметь привилегию по
взысканию кредитованных им денег.
417. Залог лавки. Торговцы получали кредит под залог
своих складов и магазинов. Мы читаем у Цервидия Сце-
волы (конца II в. н. э.): Tabernam debitor pignori
dedit... merces per tempora distraxit et alias in
tabernam intulit (0. 20.1. 34. рг.). -Должник дал в
залог лавку с товаром; в течение времени он одни то-
вары продал, а другие вновь завез.
Юрист считает,
что в залоге состоит товар, который на каждый данный
момент находится в лавке. Этот вид залога в настоя-
щее время называется залогом товара в обороте. Знало
римское право также перезалог - pignus pignoris,
когда кредитор, получив залог, в свою очередь пере-
закладывал его (D. 13. 7. 40. 2). Разработан был
институт обращения взыскания на вещи должника (pig-
nofis capio) и на его требования к третьим лицам (D.
42. 1. 15. 11).
418. Недостатки римской ипотеки. И
за всем тем римское ипотечное право, как уже было
указано выше, было далеко не совершенным. Допускался
залог всего имущества как наличного, так и будущего
- obligavit quae habet habiturusque esset (D. 49.
14.
28). Была широко распространена генеральная ипотека,
обременяющая в силу закона все имущество должника в
обеспечение различных привилегированных требований. К
требованиям, обеспеченным генеральной ипотекой, отно-
сятся: требования фиска об уплате налогов (С. 4. 46.
1), требования жены после прекращения брака о возврате
приданого (С. 5. 12. 30), генеральная законная ипотека,
лежавшая на всем имуществе опекуна или попечителя в
обеспечение требований к ним со стороны подопечных.
Постепенно вырос целый ряд привилегированных требо-
ваний, пользующихся преимуществом в порядке взысканий,
как упомянутые выше, обеспеченные законной генеральной
ипотекой, так и другие требования, как например требо-
вания по кредиту на ремонт домов, постройку или покупку
судна, или его оснащение, или отделку: quod quis navis
fabricandae vel emendae vel armandae vel instruendae
causa crediderit (D. 42. 5. 34), похоронные расходы
(priv-ilegium funerarium).
Все это при отсутствии регистрации ипотечных опера-
ций по каждой недвижимости сделало римскую залоговую
систему чрезвычайно запутанной. Вместо документальной
записи о наличии ипотеки приходилось ограничиваться
личным заверением должника о том, что, например, лавка
(taberna) и служащие в ней рабы никому другому не зало-
жены, в чем кредитор верит должнику как порядочному че-
ловеку (D. 20. 1. 34. 1).
Однако для гражданского права рабовладельческого об-
щества честное слово является недостаточно надежной
опорой. На помощь приходит устрашение уголовным на-
казанием:
Si quis rem alii obligatam mihi obligavit
пес те de hoc certioraverit, eodem crimine (steilio-
natus) plectetur (D. 13. 7. 36.1). - Кто заложит
другому вещь, состоящую у меня в залоге, не предуп-
редив меня об этом, тот подвергается наказанию за
мошенничество.
Риск, лежавший на кредиторе, должен был
вести к удорожанию кредита. Должник, несмотря на то,
что он требовал доверия к себе, как vir honestus -
честный человек (D. 20. 1. 34. 1), попав в нужду, не
гнушался никакими средствами: закладывая вещь, он
показывал золотую, а подменивал ее медной (D.13. 7. 36;
13. 7. 1. 1), а уплачивая долг, он пытался reprobos
nummos solvere creditori - платить фальшивой монетой
(D. 13. 7. 24. 1). При таком положении неудивитель-
но, что римский кредитор предпочитал залоговому, так
называемому реальному кредиту обеспечение личное, в
виде различных форм поручительства.
Глава 30 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ДОЛЖНИКА ЗА НЕИСПОЛНЕНИЕ.
ВИНА И ВОЗМЕЩЕНИЕ УБЫТКОВ
419. Понятие вины.
Должник несет ответственность в случае неисполнения
или ненадлежащего исполнения обязательства. Как пра-
вило, эта ответственность наступает при наличии вины
должника. Под виной (culpa) понималось несоблюдение
того поведения, которое требуется правом.
Si omnia
quae oportuit, observavit. caret culpa (D. 9. 2. 30.
3). - Нет вины, если соблюдено все, что требовалось.
Вина (culpa) в широком смысле слова распадалась на
два вида: а) умысел (dolus), когда должник предвидит
последствия своего действия или бездействия и желает
этих последствий и б) небрежность (culpa - вина в
тесном смысле этого слова), когда он не предвидел,
но должен был предвидеть эти последствия.
Culpam es-
se quod cum a diligente provideri poterit, non esset
provisum (D. 9. 2. 31). - вина имеется налицо, если
не было предвидено то, что заботливый мог предви-
деть.
Ответственность за умышленное неисполнение
обязательства наступает всегда; это положение носит
императивный, принудительный характер, и оно не мо-
жет быть устранено предварительным соглашением сто-
рон.
Celsus putat поп valere, si convenerit ne dolus
praestetur (D. 50. 17. 23). - По мнению Цельза, не-
действительно [предварительное] соглашение об устра-
нении ответственности за умысел.
А потому, если про-
давец заведомо продал заложенного чужого (раба), то
хотя бы было оговорено, что продавец не принимает на
себя ответственности по этому поводу (neve eo nomine
quid praestaret), тем не менее, следует оценить
убытки, причиненные его
умыслом (D.19. 1.6.9.Помпоний). Последующие поколения
юристов основывали это положение на том, что -
haec
conventio contra bonam fidem contraque bonos mores
est et ideo nec sequenda est (D. 16. 3.1. 7). -такое
соглашение противоречит доброй совести и добрым нра-
вам и потому не имеет силы.
420. Степени вины. Ис-
точники различают несколько степеней culpa в тесном
смысле слова. Эта была, во-первых, culpa lata, гру-
бая вина, грубая небрежность, когда не проявляется
та мера заботливости, которую можно требовать от
всякого.
Lata culpa est nimla neglegentia, Id est
non intellegere quod omnes Intellegunt (D.
50.16.213.2). - Грубая вина - это чрезвычайная неб-
режность, т. е. непонимание того, что все понимают.
Пример: Приглашен землемер для определения границ
владения. По представлению римлян, такое лицо не на-
нимается на работу, а делает ее в виде услуги (bene-
ficii loco) и получает не плату за работу, а гонорар
(honorarium). Такой землемер не несет
обязанностей цивильно-правового характера (civiliter
obligatus non est). Поэтому он отвечает лишь за умы-
сел, но также и за грубую вину, поскольку culpa lata
dolo comparabitur - грубая вина приравнивается к
умыслу (D. 11.6. 1. 1). Такая расценка последствий
грубой вины утвердилась в результате спора между
юристами I в.
Quod Nerva diceret latiorem culpam do-
lum esse Proculo displicebat, mihi [Celso] verissi-
mum videtur (D. 16. 3. 32). - Нерва говорил, что
грубая вина равняется умыслу; хотя Прокул [его уче-
нии] против этого спорил мне [Цельзу] мнение Нервы
представляется совершенно правильным.
Другую степень
вины представляла собой culpa velis, легкая вина,
именуемая просто culpa. Она имеет место тогда, когда
не проявлена мера заботливости, присущая доброму хо-
зяину, заботливому главе семьи - bonus paterfamili-
as, diligens paterfamilias.
Римские юристы выработали тип заботливого и рачительно-
го хозяина - homo diligens et studiosus paterfamilias
(D. 22. 3. 25), который служит мерилом для определения
степени заботливости должника при исполнении им обяза-
тельства и в связи с этим степени его ответственности
за вину.
Поскольку легкая вина предполагает несоблюдение это-
го, установленного юристами мерила, этот вид вины полу-
чил впоследст-
вии название culpa (levis) in abstracto, т. е. вина по
абстрактному (отвлеченному) мерилу. Пример: Лицо,
получившее вещь в безвозмездное пользование (коммо-
датарий), отвечает за ту меру заботливости, которую
проявляет самый заботливый хозяин - talis diligentia
praestanda est, qualem diligentissimus paterfamilias
adhibet. В отличие от вины по абстрактному мерилу
говорят о третьем виде вины, а именно culpa (levis)
in concreto, т.е. о вине, определяемой по конкретно-
му мерилу. Это имеет место, когда должником не соб-
людена та мера заботливости, которую он проявляет в
своих собственных делах. В качестве примера можно при-
вести взаимоотношения членов товарищества или общих
собственников между собой.
Socius socio culpae nomi-
ne tenetur... sufficit etenim talem diligentiam com-
munibus rebus adhibere, qualem suis rebus adhibere
solet (D. 17. 2. 7. 2). - Товарищ отвечает перед
другим товарищем за вину;... при этом достаточно
проявлять в общих делах ту заботливость, которую член
товарищества проявляет обычно в своих собственных
делах. В литературе гос-
подствует мнение, по которому учение о мере заботли-
вости, применяемой к собственным вещам, diligentia
quam suis rebus, является нововведением (притом неу-
дачным) кодификационной комиссии Юстиниана, которая
свои взгляды приписала
путем интерполяции юристам классической эпохи. Итак,
culpa (вина) чаще всего означает culpa levis, т. е.
легкую вину, а именно, отсутствие той степени забот-
ливости, которая присуща доброму хозяину; реже имеет
место culpa lata, т. е. грубая вина, которая прирав-
нивается к умыслу. Dolus (умысел)
и culpa (вина) объединяются в обобщающем понятии culpa
в широком смысле этого слова. Источники упоминают
один раз (D. 9. 2. 44) о легчайшей вине (culpa le-
vissima); считают, что, по существу, это есть то же
понятие легкой вины, только более подчеркнуто выра-
женное. Равным образом по своему значению совпадают
с понятием легкой вины
такие выражения, как neglegentia - небрежность, imperi-
tia - неопытность.
Celsus etiam imperitiam culpae
adnumerandam scripsit: si quis vitu-los pascendos
vel sarciendum quid poliendumve conduxit, culpam eum
praestare debere et quod imperitia peccavit culpam
esse: quippe, ut artifex, inquit, conduxit (D. 19.
2. 9. 5). -
Цельз написал, что неопытность также причисляется к ви-
не; если кто-нибудь взялся пасти телят или починить
либо выгладить платье, то он отвечает за вину, а ес-
ли от дал промах по неопытности, то это есть его ви-
на, поскольку он взялся за работу, по выражению
Цельза, как мастер своего дела.
Мы приводим этот от-
рывок не только потому, что он освещает вопрос о не-
опытности, как разновидности понятия вины, но и по-
тому, что он характерен для работы юридической мысли
Рима. Берутся частные случаи из жизни (выпас скота,
починка платья),
дается по ним решение (промах по неопытности есть ви-
на), приводится самая сжатая мотивировка (взялся как
мастер своего дела) и дается regula iuris, т.е. обобща-
ющий принцип (неопытность относится к вине), причем
этот принцип, завершающий цепь суждений юриста-классика
Цельза, ставится византийскими кодификаторами в самом
начале изложения.
В учении о вине так же, как и в других областях
римского права, общий принцип завершал собой здание,
которое складывалось на основе решений юристов по
отдельным делам:
Ex jure quod est regula fiat (D.
50.17.1). - Из права, действующего в жизни, возника-
ет юридический принцип.
421. Custodia. Итак, вина,
есть отсутствие заботливости. Должник, как правило,
diligentiam praestare debet - обязан соблюдать за-
ботливость. Но источники оперируют еще одним поняти-
ем: custodia - охрана вещи. Гай говорит, что порт-
ной, принимающий
платье в починку или утюжку, custodiam praestat, отве-
чает за сохранность вещи; такую же ответственность
несет коммодатарий, т. е. лицо, получившее вещь в
безвозмездное пользование (Гай. 3. 205-206). В чем
же состоит ответственность по custodia и чем она от-
личается от ответственности по diligentia? Есть ос-
нование считать, что custodia возлагала ответствен-
ность на должника за кражу доверенных ему вещей, со-
вершенную третьим лицом, независимо от
вины должника, а также за вред, причиненный вещам
третьими лицами. Особенно это имело место в тех слу-
чаях, когда должник по договору принял на себя обя-
занность охраны вещи - custodia. Мы читаем в Инсти-
туциях Юстиниана (3. 23. 3-а): Проданный раб бежал
или был похищен (до передачи его продавцом покупате-
лю) без умысла или вины продавца; если продавец при-
нял на себя охрану (custodia) раба вплоть до момента
передачи, то он несет
риск этого случая - ad ipsius periculum is casus perti-
net; в противном случае продавец ответственности не
несет. В некоторых случаях обязанность custodia воз-
лагается на должника независимо от особой о том до-
говоренности между сторона-
ми. Это относится к упомянутым случаям принятия вещи
для починки или для безвозмездного пользования (ком-
модат). Custodia, к которой обязан коммодатарий,.
превратилась у византийских кодификаторов в exactis-
sima diligentia custodiendae rei - особо тщательный
вид заботливости по охране вещи (D. 44. 7. 1. 4).
Понятие custodia выводит нас за пределы вины и ста-
вит вопрос о возможности ответственности должника,
независимо от его вины, т.е. об ответственности за
casus - случай.
422. Случай и непреодолимая сила.
"Случай" есть техническое выражение для гибели или
повреждения вещи, происшедших без вины должника. Ес-
ли, например, наследник обязан выдать вещь в соот-
ветствии с распоряжением завещателя и вещь утрачена,
то источники различают:
Culpa heredis res periit, sine
culpa periit (D. 30. 47. 4). - Вещь погибла по вине
наследника; вещь погибла без его вины. Во втором
случае мы имеем дело с casus. Говоря о гибели живот-
ных, юрист останавливается на casus mortesque, quae
sine culpa accidunt, т.е. случаях и смерти, происхо-
дящих без вины (D. 50. 17. 23. i. f). По общему пра-
вилу, содержащемуся в только что приведенном отрыв-
ке, casus a nullo praestantur - за случай никто не
отвечает. Римские юристы различали простой случай от
casus maior - vis maior, т.е. от непреодолимой силы,
которую они определяли, как случай непредотвратимый,
которому невозможно противостоять - casus cui resis-
ti non potest. В виде примеров они приводят:
землетрясение, оползень земли, обвал, кораблекрушение,
нападение разбойников, пиратов и неприятеля. Гибель
вещи вследствие непреодолимой силы освобождает долж-
ника от ответственности за исключением тех случаев,
когда действию непреодолимой силы предшествовала ви-
на должника. Это положение было уже разработано у
юристов старореспубликанской школы,
например у Сервия, и было сформулировано в классическую
эпоху следующим образом:
Sed et in maioribus casi-
bus, si culpa eius interveniat, tenetur (D. 44.7. 1.
4). - Но и при неодолимой силе должник несет ответс-
твенность, если к делу примешивается его вина.
Сов-
ременник Цицерона Сервий приводит следующий пример:
С моей крыши ветром снесло черепицы и они нанесли
ущерб соседу. Violentia ventorum vim habet divinam -
сила ветра есть сила божественная (D. 39. 2. 24. 4).
За действие "божественной" силы никто не отвечает,
но если кровельная работа была плохо сделана, т.е.
если есть привходящая вина домовладельца, то насту-
пает ответственность и за стихийную силу. Eum tene-
ri, si aedificii vitio id accident - домовладелец
отвечает, если это произошло вследствие недостатков
здания (D. ibid). Другой пример, над которым работал
тот же Сервий, чрезвычайно любопытен. Народный три-
бун Кай Гракх выступил с радикальным проектом аграр-
ной реформы. Его противники, аристократы убили сме-
лого реформатора. Когда шум борьбы отгремел, вдова
Гракха, по
имени Лициния, обратилась к наследникам Грак-ха с тре-
бованием о возврате вещей, полученных ими в приданое.
Наследники отклонили требование на том основании, что
взыскиваемое имущество погибло во время народного вол-
нения, окончившегося убийством Гракха. По этому делу
дал заключение Публий Муций Сцевола, избранный консулом
на 133 г. до н. э., один из основателей гражданского
права (qui fundaverunt ius civile) (D. 1. 2. 2. 39),
аристократ и верховный жрец. В этом древнейшем из до-
шедших до нас заключений римских юристов говорится сле-
дующее:
Еа sententia Publii Mucii est: Quod res dotales in
ea seditione qua Gracchus occisus erat perissent, ait,
quia Gracchi culpa ea seditio facta esset, Licinniae
praestari oportere (D. 24. 3.66). - вот заключение Пуб-
лия Муция: Поскольку имущество, полученное в приданое,
погибло в том восстании, в котором был убит Гракх, оно
подлежит возврату Лицинии, так как самое восстание про-
изошло по вине Гракха.
Этот пример поучителен потому, что показывает, как
римская верхушка использовала цивилистические мето-
ды, сводя действия политических противников к "ви-
не". Если случай с приданым Гракха осветить в терми-
нологии Сервия и последующих юристов, то это значит,
наследники Гракха ссылаются на невозможность испол-
нения, наступившую в результате воздействия непрео-
долимой силы или божественной силы, как тогда
говорили в стиле, близком к стилю первых юристов, -
верховных жрецов. Адвокат же со стороны вдовы Гракха
парировал это возражение ссылкой на привходящую вину
самого Гракха. Из того, что Муций Сцевола высказался
против наследников Гракха, Сервий сделал обобщающий вы-
вод, что муж, получивший приданое, отвечает не только
за dolus, но и за culpa.
423. Пределы ответственности по отдельным договорам.
Таким образом, римские юристы подошли вплотную к вопро-
су о том, что
необходимо привести в систему объем ответственности
должника по каждому из договоров и установить, в ка-
ких случаях он отвечает лишь за умысел, в каких так-
же за вину (culpa) и в каких даже за случайную ги-
бель вещи, т. е. без вины. В основу деления был по-
ложен вопрос о том, чьи преимущественно интересы
имеет в виду заключенный договор. (1) Если договор
имеет в виду интересы только кредитора, то должник
отвечает за умысел (dolus). Выше приводился случай с
землемером, который не является цивильно обязанным и
не имеет права требовать плату за работу; он отвеча-
ет лишь за убыток,
причиненный по умыслу. Как правило, римские юристы, ис-
ходя из того, что безвозмездная поклажа принимается
в интересах поклажедателя (депонента), считали пок-
лажепринимателя (депозитария) ответственным лишь за
умысел. К умыслу приравнивалась грубая вина. (2) Ес-
ли же договор имеет в виду интересы обеих сторон, то
должник отвечает как за dolus, так и за culpa, пони-
мая под этой последней culpa levis. Например, если
вещь сдана на хранение за плату, то хранитель отве-
чает не только за dolus, но и за
culpa. То же самое имеет место в отношении нанимателя
вещи (за плату), а также в отношении обязанности возв-
рата приданого, где в пользовании приданым заинтересо-
ван муж, а в возврате приданого заинтересована жена.
Ответственность за culpa применялась, как правило, к
большинству договоров, в том числе и к договору ссуды,
т. е. предоставлению во временное безвозмездное пользо-
вание. Модестин обосновывал это тем, что и в договоре
ссуды обе стороны заинтересованы: ссудополучатель - в
пользовании вещью, а дающий вещь в пользование заинте-
ресован в ее обратном получении (Collatio. 10. 2. 1).
Позднейшие юристы считали, что ссуда совершается в ин-
тересах только должника, но объем ответственности оста-
вили тот же (culpa, точнее culpa levis).
Я тебе дал раба-маляра во временное безвозмездное
пользование, он на работе упал с лесов и разбился; убы-
ток несу я, хозяин его, если нет твоей вины - так решал
вопрос юрист конца республики Намуза, ученик Сервия. Но
если веревка и скрепы оказались ветхие или леса плохо
собраны, то вина твоя и ответственность твоя (D. 13. 6.
5. 7).
(3) По некоторым договорам источники ограничивают
ответственность должника случаями несоблюдении той сте-
пени заботливости, которую он применяет к своим делам
(diligentia quam rebus suis). Это относится к ответс-
твенности члена товарищества перед другими сотоварищами
(п. 524).
(4) Когда на должнике лежит обязанность особой охра-
ны, custodia, он отвечает и за случайную гибель ве-
щи. (5) Особо стоит вопрос об ответственности судов-
ладельцев и содержателей постоялых дворов и сараев
(для помещения в них животных) за целость принятых
ими вещей (receptum nautarum caupon-um et stabulari-
orum). В силу эдикта претора эта категория лиц
несла ответственность не только за вину, но и за случай
(п. 547).
