Залог: понятие, виды, основания возникновения
Залог – способ обеспечения исполнения обязательства, при котором кредитор имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества, преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежало это имущество.
Регулируется ГК, З «О Залоге», «о Ипотеке».
Стороны: — залогодатель – лицо представившее имущество в залог (как должник, так и третье лицо)
-Залогодержатель – лицо, получившее залог (кредитор)
Может возникнуть:
-в силу договора
-на основании закона при наступлении указанных в нем оснований
Форма договора: -обязательная письменная форма, — обязательное нотариальное удостоверение договора об ипотеке, о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по нотариально удостоверенному договору. – обязательная гос регистрация ипотеки
Содержание договора – условие о предмете договора, и его оценке; существо, размер и срок исполнения обязательства обеспечиваемго залогом; указание на то у какой стороны находится имущество.
Предмет залога
— вещи, за исключением изъятых из оборота;
—Имущественные права , за исключением прав неразрывно связанных с личностью кредитора, или иных прав уступка которых запрещена законом;
Если иное не предусмотрено договором, то залогодатель может: пользоваться предметом залога, и распоряжаться предметом залога с разрешения залогодателя
Обязанности по обеспечению сохранности предмета :
Страховать за счет залогодателя заложенное имущество; принимать необходимые меры для защиты имущества; немедленно уведомлять другую сторону о возможности угрозы утраты или повреждения имущества.
Замена залога – только с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное.
Залог обеспечиваеттребование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, включая проценты, неустойки и т д.
Виды залога:
—ипотека – залог недвижимости
— залог вещей в ломбарде – ломбард не вправе требовать с должника возмещение убытков, если вырученные средства от продажи заложенного имущества не покрыли все убытки.
— залог товаров в обороте – допускается изменение состава и натуральной формы предмета залога (товарные запасы, сырье) при условии что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге.
Взыскание на заложенное имущество может быть обращено в случаенеисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства.
В судебном порядке:
-на недвижимое имущество, если нет нотариально удостоверенного соглашения двух сторон о внесудебном порядке обращения взыскания, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания.
-на движимое имущество, если иное не предусмотрено соглашением или условиями договора о залоге.
-на любое имущество если для заключения договора о залоге требовалось согласие другого лица или органа (залог и-ва находящегося в праве хозяйственного ведения)
— имущество с большой исторической художественной и др ценностью
-в случае если местонахождение залогодателя нельзя установить, а сам он отсутствует.
Остаток от суммы которая потребовалась для обеспечения обязательства передается залогодателю
Залог прекращается:
— с прекращением обязательства
— с продажей на публичных торгах заложенного имущества, или в том случае когда его реализация оказалась невозможной
— по требованию залогодателя при наличии угрозы утраты или повреждения заложенного имущества
— в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом восстановления предмета залога или правом на его замену.
Договор о залоге
Залог — один из видов резервирования имущества должника, за счет которого может быть достигнуто исполнение основного обязательства.
Согласно ст. 334 ГК кредитор (залогодержатель) приобретает право в случае неисполнения должником (залогодателем) обязательства получить удовлетворение за счет реализации заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами в очередности, предусмотренной законом.
Основания возникновения залога предусмотрены п.3 ст. 334:
· в силу договора;
· в силу закона.
Для того чтобы договор считался заключенным, необходимо соглашение по всем существенным условиям договора (ст. 432 ГК).
Существенными условиями договора о залоге являются следующие:
1) предмет залога (имущество, передаваемое в залог). Если в залог передается вещь, в договоре определяется ее наименование, количественные и качественные характеристики и/или иные признаки, позволяющие индивидуализировать данную вещь, выделить ее из массы подобных вещей. Если предметом залога будут имущественные права, то определяется, какие именно права передаются в залог, из каких обязательств они вытекают, каково их содержание и т.д.;
2) оценка предмета залога. Производится оценка соглашением сторон 139;
3) определение, у какой из сторон договора о залоге будет находиться заложенное имущество;
4) существо обеспечиваемого залогом обязательства. Если, например, залогом обеспечивается обязательство, возникшее из договора купли-продажи, то в договоре о залоге указывается, кто является продавцом, покупателем и что является предметом купли-продажи (какая вещь продается);
5) размер обеспечиваемого залогом требования. В приведенном примере v цена предмета договора купли-продажи. Если, например, залогом обеспечивается обязательство из кредитного договора, то в договоре указывается размер кредита и процентов, которые должны быть уплачены за пользование кредитом;
6) срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В приведенных примерах v срок передачи вещи покупателю, срок уплаты покупной цены v по договору купли-продажи; срок (сроки) погашения кредита и уплаты процентов v по кредитному договору.
Соглашения по трем последним условиям при заключении договора о залоге не требуется. По сути своей это условия обязательства, обеспечиваемого залогом, и каким-либо образом изменить их, дополнить и проч. залогодатель и залогодержатель не могут. Однако определение того, какое именно обязательство обеспечивается залогом, каков его размер и сроки исполнения, при заключении договора о залоге необходимо. В противном случае окажется, что, будучи оторванным от основания (обязательства, обеспечиваемого залогом), вопреки законам логики акцессорное залоговое обязательство Lповиснет в воздухе¦ (залог обеспечивает исполнение неизвестно чего).
Субъекты договора о залоге.
Согласно ст. 335 ГК залогодатель — лицо, предоставляющее в залог соответствующее право — должник по основному обязательству или третье лицо. Залогодателями могут быть только обладатели соответствующих заложенных прав, а также лица, имеющие согласие на залог соответствующего права со стороны его обладателя.
Залогодержатель — лицо, имеющее право на принудительное удовлетворение требований за счет реализации заложенного имущества — кредитор по основному обязательству.
Объект договора о залоге:
· Согласно ст. 336 ГК право собственности на заложенное имущество;
· Согласно ст. 337 ГК заложенное право требования из обязательства.
Общие правила по владению предметом залога установлены ст. 338 ГК:
· предмет залога остается у залогодателя (если иное не предусмотрено договором);
· недвижимость и товары в обороте остаются у залогодателя в любом случае;
· предмет залога, переданный залогодателем третьему лицу, считается оставленным у залогодателя;
· при закладе предмет залога изымается из хозяйственного оборота залогодателя путем: передачи его залогодержателю, оставления его у залогодателя под замком и печатью залогодержателя, наложения на него знаков, свидетельствующих о его залоге — «твердый залог»;
· ценная бумага, удостоверяющая заложенное право, передается залогодержателю или в депозит нотариуса (если иное не предусмотрено договором).
Согласно ст. 336 ГК предметом залога может быть любое имущество вещи и имущественные права, за исключением:
· имущества, изъятого из гражданского оборота;
· прав, неразрывно связанных с личностью их обладателя.
Согласно ст. 339 ГК соглашение о залоге может быть:
· частью общего договора;
· самостоятельным договором, при этом в основном обязательстве должно быть условие о залоге.
Соглашение о залоге производится только в письменной форме. Если основной договор подлежит нотариальному удостоверению, — ему же подлежит и договор о залоге, в т.ч. ипотека. Если заложенное имущество подлежит государственной регистрации, — регистрируются и сделки с ним, в т. ч. залог.
Согласно ст. 340 ГК право залога на вещь распространяется и на ее принадлежности, но не на продукцию, плоды и доходы от использования вещи, если иное не предусмотрено договором.
Залог здания или сооружения допускается только с одновременным залогом права на земельный участок, функционально его обеспечивающий.
Залог прав на земельный участок может не распространяться на находящиеся на нем здания и сооружения. В случае обращения взыскания на заложенный земельный участок:
· если эти здания и сооружения принадлежат залогодателю, он сохраняет за собой сервитут (право ограниченного пользования) на земельный участок;
· если эти здания и сооружения принадлежат другим лицам, права и обязанности залогодателя в отношении этих лиц переходят к приобретателю земельного участка.
Право залога предприятия распространяется на все входящее в него имущество, включая права требования, исключительные права, в т. ч. приобретенные за время ипотеки, если иное не предусмотрено законом или договором.
Договором о залоге может быть предусмотрен залог прав, которые залогодатель приобретет в будущем, кредит под строящийся дом, авторский гонорар, наследство и т. д.
Оценка заложенного имущества должна быть не менее объема требований, обеспечиваемых залогом.
Согласно ст. 342 ГК при значительном превышении стоимости заложенного имущества над объемом требований допускается его перезалог последующий залог с согласия залогодателя.
Залог может быть:
· с передачей имущества во владение залогодержателя (заклад);
· с оставлением имущества во владении залогодателя.
Обязанности владельца предмета залога установлены ст. 343 ГК:
· застраховать за счет залогодателя заложенное имущество от рисков утраты и повреждения на сумму не ниже размеров требования по основному обязательству;
· принимать меры по сохранности заложенного имущества, в т. ч. для его защиты от посягательств и требований со стороны третьих лиц;
· при угрозе утраты или повреждения имущества немедленно уведомить об этом другую сторону договора;
· залогодатель вправе потребовать прекратить залог, если в результате грубого нарушения обязанностей залогодержателя при закладе возникла угроза утраты или повреждения предмета залога.
Согласно ст. 344 ГК риск случайной утраты или повреждения предмета залога несет его собственник—залогодатель, если иное не предусмотрено договором.
Залогодатель вправе в одностороннем порядке заменить выбывший предмет залога на равноценный (восстановить поврежденный) в разумный срок (если иное не предусмотрено договором).
Залогодержатель при закладе отвечает за утрату или повреждение предмета залога в размере реального ущерба, а в предусмотренных договором случаях — и иных убытков при наличии своей вины, предприниматель — независимо от вины, если иное не установлено законом или договором. Требование залогодателя о возмещении убытков может быть зачтено в погашение основного обязательства.
В соответствии со ст. 345 ГК замена предмета залога допускается с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное.
Если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное.
Статья 346 ГК устанавливает право пользования и распоряжения предметом залога. Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы.
Если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя.
Соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно.
Залогодержатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании. По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.
Согласно ст. 347 ГК залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя (статьи 301, 302, 305 ГК).
В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (статьи 304, 305 ГК).
Согласно ст. 349 ГК при залоге недвижимости требования залогодержателя удовлетворяются из его стоимости по решению суда.
После наступления факта неисполнения основного обязательства стороны вправе заключить нотариально удостоверенное соглашение о внесудебном порядке удовлетворения требования из заложенной недвижимости которое будет иметь законную силу для органов, регистрирующих сделки с недвижимостью. Каждая из сторон вправе обжаловать такое соглашение в суде.
При залоге движимого имущества требование залогодержателя удовлетворяются из его стоимости по решению суда (если иное не предусмотрено соглашением сторон).
Исключительно в судебном порядке взыскание обращается на предмет залога, когда:
· договор залога заключался с согласия или раз решения другого лица (опекуна) или органа;
· залогодатель безвестно отсутствует;
· предметом залога являются культурные ценности.
Реализация заложенного имущества в соответствии со ст. 350 ГК, независимо от судебного или внесудебного порядка обращения взыскания, производится путем его продажи с публичных торгов в порядке, установленном ГПК, если законом не установлен иной порядок. Начальная продажная цена определяется судом, а при внесудебном порядке — соглашением сторон.
Имущество продается лицу, предложившему за него наивысшую цену. Разница между выручкой и требованиями кредитора учитывается при расчете между сторонами. При этом в требования кредитора входят:
· основной долг неустойка;
· проценты за пользование денежными средствами;
· расходы кредитора на содержание предмета залога;
· расходы по организации публичной распродажи предмета залога;
· иные убытки кредитора по основному обязательству, обеспеченному залогом.
При объявлении несостоявшимися публичных торгов стороны вправе заключить сделку о приобретении залогодержателем предмета залога с зачетом его требований в счет покупной цены.
При объявлении несостоявшимися повторных торов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумму не менее 90 процентов начальной продажной цены повторных торгов. Это право действует в течение 1 месяца, после чего залог прекращается.
Должник (залогодатель) вправе в любое время до продажи заложенного имущества прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив основное обязательство или его просроченную часть.
Согласно ст. 351 ГК залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях:
· если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге;
· нарушения залогодателем правил о замене предмета залога (статья 345);
утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст.345 ГК.
Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога в случаях:
· нарушения залогодателем правил о последующем залоге (ст. 342 ГК);
· нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом.
В соответствии со ст. 352 ГК обязательство залога прекращается:
· с прекращением основного обязательства;
· при переводе долга по основному обязательству на другое лицо;
· при угрозе утраты (повреждения) предмета залога по вине залогодержателя;
· при утрате предмета залога или невозможности его реализации при взыскании долга по основному обязательству;
· при прекращении заложенного права без замены предмета залога, в т. ч. при принудительном изъятии предмета залога по различным основаниям.
При прекращении заклада в связи с прекращением основного обязательства, а также по требованию залогодателя о прекращении заклада (п. 3 ст. 343 ГК) залогодержатель обязан немедленно возвратить предмет заклада залогодателю.
Согласно ст. 353 ГК при отчуждении предмета залога, либо универсальном правопреемстве правопреемник залогодателя становится на его место и несет все его обязанности, если иное не предусмотрено договором.
Если правопреемников несколько, каждый из них становится долевым залогодателем, а при их общей собственности на предмет залога — солидарным залогодателем.
В соответствии со ст. 355 ГК уступка прав залогодержателя другому лицу допускается при уступке прав требования по основному обязательству тому же лицу с соблюдением общих правил об уступк прав требования. При ипотеке такая уступка прав презюмируется.
Согласно ст. 356 ГК при переводе долга по основному обязательству на другое лицо залог прекращается, если залогодатель не согласится отвечать своим предметом залога за нового должника.
Статья 357 ГК регламентирует порядок залога товаров в обороте и переработке. Такой залог применяется в хозяйственной практике для обеспечения кредитов, выдаваемых банками для пополнения оборотных средств. Его особенности:
· предмет залога — родовые вещи;
· заложенными считаются все или часть товаров, находящихся в данный момент в собственности (хозяйственном ведении) залогодателя; после утраты залогодателем права собственности на них они перестают быть предметом залога;
· главное условие залога: общая стоимость товаров данного вида не должна уменьшаться, кроме уменьшения ее соразмерно исполнению основного обязательства, если иное не предусмотрено договором;
· замена предмета залога на товары другого вида, а также перечень таких товаров должны быть предусмотрены договором; в противном случае кредитор имеет право требовать досрочного исполнения обязательства;
· при нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе приостановить операции с ними до устранения нарушения путем наложения своих знаков и печатей на заложенное имущество;
· залогодатель сам ведет книгу залога товаров, в которую вносит все сведения о залоге и движении по нему; при этом место нахождения товара имеет существенное значение.
Статья 358 ГК регламентирует порядок залога вещей в ломбарде. Ломбард — специализированная организация, имеющая лицензию на принятие от граждан в обеспечение краткосрочных кредитов движимого имущества, предназначенного для личного потребления. Особенности залога вещей в ломбарде:
· договор оформляется выдачей ломбардом залогового билета;
· заложенные вещи остаются во владении ломбарда;
· ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться предметом залога;
· страхование предмета залога осуществляется за счет ломбарда в пользу залогодателя;
· ответственность ломбарда, как профессионального хранителя, за сохранность предмета залога является повышенной и основывается на началах риска, а не вины;
· внесудебный порядок обращения взыскания на предмет залога: ломбард вправе продать заложенное имущество на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного срока (1 месяц) для погашения кредита; в этом случае требования ломбарда погашаются полностью независимо от вырученной суммы.
Ипотека — это залог недвижимости. Данный вид залога регулируется ФЗ «Об ипотеке»
Ипотека объектов, непосредственно связанных с землей, допускается только вместе с ипотекой прав на соответствующий земельный участок.
Договор ипотеки вступает в силу с момента его государственной регистрации по месту нахождения недвижимости. Существенные условия договора — предмет ипотеки, его оценочная стоимость, а также существо, размер и срок исполнения основного обязательства.
Предмет определяется указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации описанием. Указывается право, в силу которого предмет залога принадлежит залогодателю. Оценка предмета производится соглашением сторон либо с привлечением профессиональных оценщиков; земельный участок оценивается не ниже его нормативной стоимости.
Предмет ипотеки считается заложенным как единое целое: квартира в жилом доме считается заложенной вместе с соответствующей долей в праве общей собственности на жилой дом. Самостоятельным предметом ипотеки не может быть часть неделимой вещи.
Участник долевой собственности вправе заложить свою долю без согласия других сособственников. Участник совместной собственности вправе заложить общее имущество при наличии нотариально удостоверенного согласия на это всех сособственников. Не допускается ипотека:
имущества, изъятого из оборота, такого как участки недр, особо охраняемые природные территории;
имущества, на которое не может быть обращено взыскание;
жилых помещений, находящихся в государственной или муниципальной собственности;
имущества, не подлежащего приватизации.
Обращение взыскания на ипотечное имущество производится по решению суда. При обращении взыскания на жилые помещения проживающие в них лица выселению не подлежат, кроме случаев ипотеки под кредит, за счет которого залогодатель приобрел жилье.
§
1. Основания обращения взыскания на заложенное имущество
Основаниями обращения взыскания на заложенное имущество являются юридические факты:
а) неисполнение должником обеспеченного залогом обязательства;
б) ненадлежащее исполнение должником указанного обязательства.
Причем для обращения взыскания на заложенное имущество необходимо, чтобы такое поведение должника (действие, бездействие) было обусловлено обстоятельствами, за которые он отвечает (п. 1 ст. 348 ГК). Если, например, должник за неисполнение какого-либо обязательства несет ответственность лишь при наличии вины и он докажет ее отсутствие при неисполнении обязательства (ст. 401 ГК), то не может быть обращения взыскания на заложенное имущество.
Даже если имеются указанные основания обращения взыскания на предмет залога, залогодержателю в удовлетворении соответствующего требования может быть отказано при одновременном наличии двух условий:
а) нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно;
б) размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества145(п. 2 ст. 348 ГК, п. 1 ст. 54 Закона об ипотеке).
Удовлетворение интересов залогодержателя за счет заложенного имущества происходит в результате последовательного совершения ряда действий:
а) обращение взыскания на заложенное имущество;
б) реализация предмета залога;
в) удовлетворение требований залогодержателя за счет суммы, вырученной в результате реализации заложенного имущества (в некоторых случаях залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой v п. 4 ст. 350 ГК)146.
Следует, однако, помнить важное правило, предусмотренное п. 7 ст. 350 ГК, использование которого делает ненужным совершение указанных действий либо, если некоторые из них уже совершены, Lперечеркивает¦ их правовое значение: должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспечение залогом обязательства или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право должника (залогодержателя), ничтожно.
2. Порядок обращения взыскания на заложенное имущество
Порядок обращения взыскания на предмет залога различается в зависимости от того, является ли предметом залога недвижимость или движимое имущество.
В случае, если предметом залога является движимое имущество, то порядок обращения взыскания на него различается в зависимости от вида залога: с оставлением заложенного имущества у залогодателя или с передачей его залогодержателю. При залоге без передачи имущества залогодержателю требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного имущества по решению суда, если иное не установлено соглашением сторон договора о залоге. Соглашение, устраняющее судебный порядок, может быть составной частью договора о залоге; оно может быть достигнуто позднее, как до появления оснований для обращения взыскания на заложенное имущество, так и после появления таких оснований; нотариальное удостоверение такого соглашения не требует147. На предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок (п. 2 ст. 349 ГК). (Различия в порядке обращения взыскания на заложенное движимое имущество в зависимости от вида залога носят скорее теоретический характер. С точки зрения практической эти различия не имеют существенного значения.)
Законом (п. 3 ст. 349 ГК) установлено три случая, когда невозможно миновать судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, независимо от того, является ли предмет залога недвижимостью или движимым имуществом, передан ли он залогодержателю или оставлен у залогодателя.
Взыскание на предмет залога обращается только по решению суда в случаях, когда:
1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа (см., например, п. 2 ст. 295 ГК);
2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества (данное правило об ограничении усмотрения сторон договора о залоге обязательной судебной процедурой работает лишь отчасти, хотя бы потому, что невозможно учесть все имущество, имеющее указанную ценность. К тому же в ряде случаев значительность ценности еще только предстоит установить);
3) залогодатель отсутствует и установить его место нахождения невозможно.
Кроме того, Законом об ипотеке установлена недопустимость соглашения об удовлетворении требований залогодержателя, если:
1) предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс;
2) предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке (п. 2 ст. 55).
Принято считать, что независимо от того, каков порядок обращения взыскания на заложенное имущество, во всех случаях должна производиться реализация заложенного имущества по правилам, установленным ст. 350 ГК148
Однако если обращается взыскание на недвижимость, соглашением об удовлетворении требований залогодержателя может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. В указанном соглашении не может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем, если предметом ипотеки является земельный участок. К такому соглашению применяются правила о купле-продаже, а в случаях приобретения имущества залогодержателем для третьих лиц v также и о договоре комиссии (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке).
Соглашение, предусматривающее приобретение предмета ипотеки залогодержателем, по правовой природе представляет собой соглашение об отступном. Однако в сравнении с общими правилами об отступном (ст. 409 ГК) возможности участников залогового правоотношения ограничены распространением на такое соглашение норм о купле-продаже, детализацией содержания соглашения (п. 4 ст. 55) и т.д. Практически введением таких ограничений рассматриваемому соглашению Lотказано в праве¦ считаться соглашением об отступном, хотя по сути оно является им. Введение в законодательство таких правил о соглашении неизбежно повлечет изменения в практике применения законодательства о залоге. До вступления в силу Федерального закона LОб ипотеке (залоге недвижимости)¦ залогодержатель и залогодатель могли по своей воле Lзабыть¦ о существовании залога и заключить соглашение кредитора и должника, которыми они являются, об отступном. При этом размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливались по усмотрению сторон. Теперь же Lуйти¦ от залогового законодательства не удастся. (Правда, возможно Lизобретение¦ иных средств, аналогичных ранее существовавшему соглашению об отступном. Наиболее вероятно использование новации.)
Если залогодержатель приобретает предмет ипотеки для третьего лица, то предполагается перевод долга на данное третье лицо. Компенсировать соответствующие затраты этого лица должна передача ему в собственность имущества, ранее являвшегося предметом ипотеки. Нечто подобное встречалось в реальной банковской практике и до введения в действие рассматриваемых правил об ипотеке:
а) банк и должник заключают соглашение об отступном;
б) в качестве отступного предусматривается передача имущества, которое являлось предметом залога (о существовании залоговых отношений стороны Lзабывали¦, а до этого договор о залоге использовался банком для давления на должника);
в) банк находит Lпокупателя¦ соответствующего имущества, и с ним заключается соглашение, в соответствии с которым банк уступает право на получение имущества от должника, а Lпокупатель¦ уплачивает банку сумму, равную сумме долга должника;
г) должник передает имущество Lпокупателю¦.
Практически банк продавал право на получение имущества.
Реализация заложенного имущества осуществляется в порядке, установленном законом (ст. 350 ГК, ст. 56 v 61 Закона об ипотеке)149.
§
Значительным своеобразием отличается залог вещей в ломбарде (ст. 358 ГК).
1. Нормы о залоге в основном диспозитивны. В изъятие из этого общего правила положения о залоге вещей в ломбарде носят императивный характер. Далее излагаемые требования о залоге в ломбарде обязательны; изменить их каким-либо образом, ввести в договор положения, ухудшающие положение залогодателя по сравнению с тем, как оно определено законодательством, стороны не вправе. Условия договора о залоге вещей в ломбарде, ограничивающие права залогодателя по сравнению с правами, предоставляемыми ГК и иными законами, ничтожны. Вместо таких условий применяются соответствующие положения закона (п. 7 ст. 358 ГК).
2. Отношения по поводу залога вещей в ломбарде отмечены особым субъектным составом. Залогодателем может быть только гражданин. Залогодержателем только ломбард v специализированная организация, осуществляющая в качестве предпринимательской деятельности краткосрочное кредитование граждан под залог имущества, имеющая соответствующую лицензию (п. 1 ст. 358 ГК). Однако Федеральным законом LО лицензировании отдельных видов деятельности¦151лицензирование деятельности ломбардов не предусматривается. Следовательно, ломбард может функционировать и без лицензии.
3. Предметом залога может быть только движимое имущество, предназначенное для личного потребления152.
4. Залогом вещей в ломбарде обеспечивается краткосрочное кредитование граждан ломбардом. Никакие иные обязательства данным видом залога обеспечиваться не могут.
5. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета, который содержит все существенные условия договора (сумму кредита, предмет залога, его оценку и т.д.).
6. Договор является публичным.
7. При залоге вещей в ломбарде предмет залога всегда передается ломбарду (залогодержателю).
8. Ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, устанавливаемой в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент их принятия в залог.
9. Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами.
10. Ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей независимо от вины. Он освобождается от ответственности только в случае, если докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы.
11. На соответствующие отношения распространяется законодательство о защите прав потребителей.
12. Установлен упрощенный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. В случае невозвращения в установленный срок суммы кредита залогодателю предоставляется льготный месячный срок для погашения долга. Если по истечении и этого срока залогодержатель не возвращает сумму кредита, ломбард вправе на основании исполнительной подписи нотариуса продать предмет залога. Реализация заложенного имущества осуществляется в соответствии с ранее характеризовавшимися общими правилами реализации предмета залога, установленными п. п. 3, 4, 6 и 7 ст. 350 ГК. После продажи заложенного имущества требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации предмета залога, недостаточна для их полного удовлетворения.
Залог товаров в обороте обладает спецификой в силу особенностей предмета соответствующего договора о залоге. Под товаром в обороте понимаются вещи, определенные родовыми признаками (товарные запасы, сырье, материалы, полуфабрикаты, готовая продукция и т.п.), предназначенные для обмена (продажи).
При залоге товаров в обороте они остаются у залогодателя, и он имеет право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества с условием, что общая стоимость предмета залога не становится меньше указанной в договоре о залоге. Залогодатель имеет право на уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте соразмерно исполненной части обеспеченного обязательства, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 357 ГК).
Право залога в рассматриваемых отношениях не следует за вещью: товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя. В то же время приобретаемые залогодателем товары, указанные в договоре, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения (п. 2 ст. 357 ГК). В результате может произойти изменение состава заложенного имущества, если приобретены иные виды товара, нежели те, которые первоначально были предметом залога.
Натуральная форма заложенного имущества изменяется в результате его переработки (сырье v полуфабрикаты v готовая продукция).
Договор о залоге товаров в обороте помимо условий, обычно включаемых в договор о залоге, должен определять вид заложенного товара, иные его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором они находятся, а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога (ст. 47 Закона о залоге).
Залогодатель должен вести книгу записи залогов, в которую включается информация об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции (п. 3 ст. 357 ГК).
В случае нарушения залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения (п. 4 ст. 357 ГК).
При рассмотрении вопроса о том, у какой из сторон должно находиться заложенное имущество, обычно подчеркивается наличие в ГК императивной нормы, в соответствии с которой товары в обороте не передаются залогодержателю (ч. 2 п. 1 ст. 338)150. Думается, что суть не в данном императивном указании. Дело в существе отношений, возникающих при залоге товаров в обороте: залогодатель вправе изменять состав и натуральную форму заложенного имущества, может отчуждать заложенные товары. Право залога на них прекращается, но оно возникает на приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге (происходит оборот товаров).
Одни и те же товары (вещи) могут стать предметом договора о залоге товаров в обороте и предметом договора, предусматривающего передачу их залогодержателю, помещение их под замок и печать залогодержателя и т.п. (во втором случае товары исключены из оборота).
Если заключается договор о залоге товаров в обороте, то, естественно, они должны остаться у залогодателя (иначе и быть не может, иначе не будет оборота). И не потому, что так велит ч. 2 п. 1 ст. 338 ГК, а вследствие специфики отношений, возникающих из такого договора. Специфика обусловлена своеобразием предмета. Им является товар, вещь, предназначенная для отчуждения, благодаря чему залогодатель будет получать доходы. За счет доходов он будет расплачиваться со своими кредиторами, включая и залогодержателя.
Залог прав
Новейшее гражданское законодательство вновь допускает залог прав (ГК РСФСР 1922 г. предусматривал возможность залога прав). ГК РСФСР 1964 г. не рассматривал права в качестве возможного предмета залога. В Законе о залоге залогу прав посвящен разд. 4 (ст. 54 v 58) и, кроме того, отдельные указания о залоге прав включены в другие разделы закона. В ГК норм о залоге прав немного.
В основном залог прав подчинен общим правилам о залоге. Однако данному виду залога присущи и особенности.
Предметом залога могут быть только имущественные права, т.е. права на конкретные материальные блага. Способность их быть предметом залога обусловлена передаваемостью. Так, право требовать возврата долга кредитор может передавать третьему лицу.
Если право непередаваемо, то его нельзя заложить именно в связи с непередаваемостью. Оно неотделимо от субъекта (его невозможно отнять), не имеет стоимостной оценки. Поэтому при неисполнении должником обязательства на это право невозможно обратить взыскание. Не могут быть предметом залога личные неимущественные права (право на личную неприкосновенность, право гражданина на избрание места жительства, право на неприкосновенность жилища и т.п.) и неимущественные права по поводу объектов творческой деятельности (право авторства v обеспеченная законом возможность считаться создателем данного произведения, право на имя v возможность опубликовать произведение под своим именем, под псевдонимом или анонимно, право на опубликование, воспроизведение и распространение произведения и т.п.).
Среди имущественных прав, могущих быть предметом залога, закон называет право владения и пользования, в том числе права арендатора153, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права. Залогодатель является носителем права, передаваемого в залог (данное субъективное право принадлежит залогодателю) (п. 1 ст. 54 Закона о залоге).
Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК). О залоге арендатором арендных прав общее правило сформулировано в п. 2 ст. 615 ГК: залог допускается с согласия арендодателя, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. Так, в соответствии с п. 2 ст. 631 ГК залог арендных прав по договору проката не допускается.
Предметом залога могут быть и права арендодателя. Так, покупатель может заложить принадлежащее ему право получать арендную плату от какого-то третьего лица, которому сдано в аренду имущество, принадлежащее покупателю. В случае неисполнения покупателем обязанности по уплате покупной цены продавец может получить удовлетворение за счет суммы арендной платы.
Чаще всего залог прав осуществляется посредством залога ценных бумаг. При залоге права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное (п. 4 ст. 338 ГК)154.
Право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия.
При залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодатель обязан совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права, не совершать уступки права, а также действий, влекущих прекращение заложенного права, принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц, сообщать залогодержателю сведения об изменениях, происшедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право. Залогодержатель может вступать в качестве третьего лица в дело, в котором рассматривается иск о заложенном праве, самостоятельно принимать меры, необходимые для защиты заложенного права.
Следствием неисправности должника по обязательству, обеспеченному залогом права, может быть перевод заложенного права на кредитора (ст. 57 Закона о залоге),либо реализация данного права. Возможность реализации права вытекает из статей ГК, устанавливающих порядок обращения взыскания на заложенное имущество и правила его реализации, не делающих никаких исключений на тот случай, когда предметом залога является право. На случай обращения взыскания на заложенное право аренды недвижимости специальное правило предусмотрено п. 3 ст. 56 Закона об ипотеке: право реализуется с последующим оформлением уступки данного права.
Удержание
Согласно ст.359 ГК удержание — право кредитора удерживать оказавшуюся у него вещь до погашения долга, под угрозой превратить эту вещь в предмет залога. Удержание считается одним из способов самозащиты нарушенного права. Ограничения по предмету удержания законом не установлены.
Удержание может быть использовано при одновременном наличии трех условий:
· его предмет — вещь, принадлежащая должнику и находящаяся во владении кредитора;
· обеспечивается обязательство, непосредственно связанное с этой вещью (оплата ее стоимости, возмещение связанных с нею издержек и др. убытков);
· имеет место просрочка должником исполнения этого обязательства.
Второе условие не применяется, если стороны действуют как предприниматели.
Удержание, как и залог, «следует за вещью», т.е. такое обременение сохраняет силу, даже если вещь, находясь во владении кредитора, приобретается третьим лицом. Требования кредитора в соответствии со ст. 360 ГК удовлетворяются из стоимости удержанной вещи аналогично требованиям, обеспеченным залогом.
Специальные правила по обращению взыскания на удерживаемую вещь:
· хранитель вправе самостоятельно продать вещь по цене, сложившейся в месте хранения, если ее стоимость менее 100 минимальных зарплат;
· подрядчик вправе самостоятельно продать вещь по истечении 1 месяца со дня исполнения обязательства при условии 2-кратного уведомления заказчика;
· если стоимость вещи превышает 100 минимальных зарплат — обязательна продажа ее с аукциона;
· если предмет удержания — деньги, они поступают в собственность кредитора.
Поручительство
Согласно ст. 361 ГК по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором отвечать за исполнение должником его обязательства полностью или в части.
Возможно заключение договора обеспечения исполнения обязательства в будущем (кредитного договора).
В соответствии со ст. 362 ГК договор поручительства заключается в письменной форме независимо от его субъектного состава и суммы обеспечения. Условия о поручительстве могут быть включены в договор по основному обязательству (тогда он подписывается сторонами и поручителем) либо оформлены отдельным соглашением сторон в виде одного документа, подписанного сторонами, или путем обмена документами различными видами связи. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.
Стороны договора поручительства — поручитель и кредитор по основному обязательству.
Ограничения для лиц, выступающих поручителями, определяются их специальной правоспособностью — поручителями не могут быть юридические лица, имеющие имущество на праве оперативного управления, поскольку:
· они вправе расходовать выделенные собственником средства только на уставные цели согласно утвержденной смете;
· субсидиарная ответственность собственника по их долгам может привести к ответственности собственника как поручителя по договору без его согласия, что противоречит смыслу гражданского законодательства.
Поэтому не могут выдавать поручительства относящиеся к учреждениям министерства, ведомства, исполнительно-распорядительные органы субъектов РФ и муниципальных образований, владеющие имуществом на праве оперативного управления.
Ответственность поручителя установлена ст. 363 ГК. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, если иное не предусмотрено договором.
Поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Лица, давшие поручительство совместно, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.
Согласно ст. 364 ГК при предъявлении к поручителю требований кредитора он вправе выдвигать против них возражения, которые мог бы выдвинуть должник, даже если должник и признал иск. При этом привлечение должника к участию в деле не обязательно.
Ст. 365 ГК устанавливает последствия исполнения обязательства поручителем:
· к поручителю переходит право кредитора по основному обязательству в объеме исполненного им, а также право требования о возмещении убытков, понесенных им в связи с исполнением — регрессное требование;
· кредитор обязан передать поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование (например, залог) — если иное не предусмотрено законодательством, договором поручителя с должником или не вытекает из отношений между ними.
Последствия исполнения обязательства должником следующие:
В соответствии со ст. 366 ГК должник обязан немедленно уведомить об этом поручителя. Если поручитель, не уведомленный должником, исполнит обязательство, он вправе:
· взыскать с кредитора неосновательно полученное им исполнение либо взыскать с должника по регрессному требованию возмещение убытков;
· должник, возместивший убытки поручителя, вправе взыскать с кредитора только неосновательно полученное им в результате двойного исполнения.
Основания прекращения поручительства установлены ст. 367 ГК:
· прекращение основного обязательства;
· изменение существенных для поручителя условий основного обязательства без его согласия;
· перевод долга на другое лицо без согласия поручителя отвечать за нового должника;
· отказ кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;
· истечение срока поручительства, при этом:
· срок поручительства истекает не раньше срока исполнения основного обязательства;
· при отсутствии срока поручительства в договоре — он истекает через 1 год от срока исполнения основного обязательства;
· при отсутствии срока исполнения основного обязательства — срок поручительства истекает через 2 года от даты заключения договора поручительства.
Эти сроки являются пресекательными, т. е. восстановлению не подлежат.
Банковская гарантия
Согласно ст. 368 ГК гарант по просьбе принципала дает письменное обязательство уплатить бенефициару (кредитору принципала) денежную сумму по представлении им письменного требования о ее уплате на условиях, указанных в гарантийном обязательстве.
Такими условиями являются гарантийные случаи аналогичные страховым случаям, наступление которых является основанием для предъявления гаранту требований бенефициара: они, как правило, связаны с неисполнением принципалом своих обязательств перед бенефициаром.
Согласно ст. 369 ГК за предоставление гарантии гарант взимает с принципала вознаграждение в твердой сумме или в процентах к сумме гарантии.
Гарант обязан исполнить обязательство, даже если принципал против этого возражает и ссылается на обстоятельства, подтверждающие справедливость его возражений. Императивным условием исполнения гарантийного обязательства является сам факт неисполнения основного обязательства принципалом, указанный в гарантийном обязательстве, независимо от оснований (законных или незаконных) этого неисполнения.
Согласно ст. 374 ГК условием удовлетворения требований бенефициара является предъявление им письменного требования к гаранту с указанием гарантийного случая и приложением указанных в гарантии документов до истечения срока гарантии. Гарант обязан рассмотреть эти требования в разумный срок.
Основанием для отказа в удовлетворении требований бенефициара является несоответствие их условиям гарантии, а также истечение ее срока.
Согласно ст. 377 обязательство гаранта перед бенифициаром ограничивается гарантийной суммой. Ответственность же за невыполнение этого обязательства не ограничивается этой суммой (если иное не предусмотрено гарантией).
Банковская гарантия в соответствии со ст. 378 ГК прекращается:
· уплатой бенефициару суммы гарантии;
· истечением срока выдачи гарантии; -письменным заявлением бенефициара об освобождении гаранта от его обязательств;
· возвращением гарантийного письма гаранту. Гарант обязан немедленно уведомить принципала:
· о получении требования бенефициара об уплате;
· о получении заявления о прекращении гарантии;
· о получении сообщения об исполнении, прекращении или недействительности основного обязательства.
Гарант в соответствии со ст. 379 ГК вправе требовать с принципала возмещения уплаченной бенефициару гарантийной суммы, если это предусмотрено договором между гарантом и принципалом. Принципал вправе в этом случае отказать гаранту в возмещении такой суммы, если она уплачена не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если иное не предусмотрено договором между гарантом и принципалом.
Банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК).
бенефициар — лицо, в пользу которого совершается платеж, выставляется аккредитив, или получатель по страховому полису; принципал — основной, главный должник в обязательстве.
ГК РФ воспринял наиболее удобную в практическом отношении форму банковской гарантии — гарантию по первому требованию, по которой гарант производит платеж против простого требования бенефициара без представления судебного решения, вынесенного против принципала или иного доказательства ненадлежащего исполнения принципалом своих договорных обязательств. Гарант вправе отказать в удовлетворении его требований, если они не соответствуют условиям гарантии или пропущен срок гарантии. Об отказе удовлетворить требование кредитора гарант должен немедленно сообщить кредитору.
К реализации обеспечительных обязательств кредитор вправе приступить, по общему правилу, в случае неисполнения обязательства должником. Банковская гарантия, если в ней не содержится иных оговорок, вступает в силу со дня ее выдачи, то есть с момента подписания гарантийного письма. Если бенефициар представляет гаранту в письменной форме требование с указанием, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия, гарант обязан удовлетворить требование бенефициара. Гарантийное письмо является свидетельством заключения договора банковской гарантии и подтверждением всех условий ответственности гаранта перед кредитором должника.
Банковская гарантия может выдаваться банком либо непосредственно в пользу контрагента принципала (прямая гарантия), либо в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка).
В зависимости от цели и характера обеспечиваемых обязательств банковские гарантии подразделяются на: гарантии твердого предложения товара; гарантии платежа; гарантии поставки; гарантии предоставления (займа, товара); гарантии возврата авансовых платежей; налоговые, таможенные, судебные гарантии.
Банковская гарантия должна содержать перечень документов, которые бенефициар должен представить гаранту при предъявлении требования об оплате подтвержденной гарантией суммы. Требование бенефициара об оплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме (п. 1 ст. 374 ГК).
Несоответствие приложенных к требованию бенефициара документов условиям банковской гарантии является основанием для отказа в удовлетворении требования бенефициара (п. 1 ст. 376 ГК).
За представление гарантии банк взимает вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК), устанавливаемое в процентном соотношении к сумме гарантии либо в твердой сумме.
Банковская гарантия прекращает свое действие:
— фактом уплаты бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
— окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
— вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
— вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
Возвращение бенефициаром гаранту оригинала гарантийного письма является подтверждением того, что никакой претензии по ней не будет предъявлено, что также означает по существу прекращение обязательства по банковской гарантии.
Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии любым из указанных способов, должен немедленно уведомить об этом принципала.
Задаток
Задаток. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК).
Задатком чаще всего обеспечиваются обязательства между гражданами (договоры аренды дачных и жилых помещений, купля-продажа и пр.), хотя нет оснований для исключения задатка из числа способов обеспечения обязательств, складывающихся между юридическими лицами различных организационно-правовых форм.
Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. В ГК не говорится о том, что несоблюдение письменной формы приводит к недействительности соглашения о задатке. Следовательно, наступают общие последствия несоблюдения простой письменной формы сделки, определенные ст. 162 ГК, то есть несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК). Имеет существенное значение четкость составленного документа о задатке. Во избежание спора передаваемая в качестве задатка сумма должна быть и названа в качестве задатка.
В отношениях по поводу задатка участвуют стороны основного обязательства: должник — задаткодатель и кредитор — задаткополуча-тель.
Задаток выполняет три функции: платежную, удостоверительную и обеспечительную. Задаток выдается в счет причитающихся платежей по основному обязательству, тем самым он оказывается средством полного или частичного исполнения основного обязательства, способом его исполнения и выполняет платежную функцию. Способность к оплате основного долга сближает задаток с авансом, который также выполняет платежные функции. Однако в отличие от аванса задатку присущи и иные функции. Исполняя передачей задатка часть или все основное обязательство, должник подтверждает его наличие. С этим связана удостоверительная функция задатка. Сумма, переданная в качестве задатка, засчитывается в счет исполнения основного обязательства и в этой части гарантирует, обеспечивает его исполнение. В этом проявляется обеспечительная функция задатка.
Задаток может выполнять и компенсационную функцию, ибо сторона ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК).
То, что ответственная за неисполнение договора сторона, давшая задаток, теряет его, а виновная в неисполнении договора сторона получившая задаток, возвращает его в двойном размере, сближает задаток с санкциями, установленными в качестве ответственности на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
В договоре о задатке может содержаться условие об ограничении размера убытков суммой отступного (задатка), при котором стороны отказываются от права на возмещение убытков, не покрытых суммой задатка. Их ответственность за неисполнение основного обязательства ограничивается потерей задатка или возвратом его в двойном размере.
Действующим ГК введено новое правило, согласно которому задаток должен быть возвращен, если основное обязательство прекращено до его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения по обстоятельствам, не зависящим от сторон (п. 1 ст. 381 ГК). Отсутствие вины сторон и прекращение основного обязательства делают бессмысленным существование обеспечительных обязательств вообще и задатка в частности. Оставление задатка у стороны, получившей его, приводило бы к неосновательному ее обогащению.
В соответствии со ст. 380 ГК задаток — это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть заключено в письменной форме.
Во избежание спора передаваемая сумма должна быть определенно названа переданной в качестве задатка. При сомнении она считается авансом, т. е. предварительной оплатой.
Последствия ее несоблюдения наступают по общему правилу, определенному ст. 162 ГК:
· оно лишает стороны права ссылки на свидетельские показания в подтверждение условий сделки;
· оно не лишает стороны права приводить письменные и другие доказательства.
Согласно ст. 381 ГК при неисполнении стороной обязательства, обеспеченного задатком, она несет ответственность в сумму задатка, при этом:
· должник, виновный в неисполнении обязательства, теряет задаток;
· кредитор, виновный в неисполнении обязательства, возвращает задаток в двойном размере, т. е. также отвечает суммой задатка.
Задаток должен быть возвращен должнику, если обязательство прекратилось;
· до его исполнения по соглашению сторон;
· при невозможности исполнения по обстоятельствам, независящим от исполнения сторон.
В этих случаях оставление задатка у кредитора приводило бы его к неосновательному обогащению.
§
Прекращение обязательства — отпадение правовой связанности его субъектов, утрачивающих вследствие прекращения обязательства субъективные права и обязанности, составляющие содержание обязательственного правоотношения.
Основания прекращения обязательств. Обязательства прекращаются полностью или частично по основаниям, предусмотренным ГК, другими законами, иными нормативными актами или договором (п. 1 ст. 407 ГК). В случаях, предусмотренных законом или договором, прекращение обязательства допускается по требованию одной из сторон.
Основание прекращения обязательства образуют правопрекращающие юридические факты.
Перечень наиболее часто встречающихся оснований прекращения обязательства дан в ГК
Одни правопрекращающие факты возникают по воле участников обязательства и приводят к прекращению обязательства, например, новация, зачет, предоставление отступного, прощение долга; другие прекращают обязательство независимо от воли участников и стадии его исполнения, например, смерть физического лица, участвующего в обязательстве личного характера, совпадение должника и кредитора в одном лице, ликвидация юридического лица —участника обязательства; третьи делают объективно невозможным дальнейшее существование обязательства, например, из-за издания акта государственного органа, наступившей невозможности исполнения обязательства и т.д.
Наличие оснований, ведущих к прекращению обязательства, как и сам факт прекращения обязательства, должны быть надлежащим образом оформлены. По общему правилу, прекращение обязательств оформляется теми же способами, что и их установление. Должник вправе требовать выдачи ему расписки как о полном, так и о частичном прекращении обязательства и в тех случаях, когда само обязательство не было оформлено письменно.
Нахождение долгового документа у должника должно быть оценено как возврат документа должнику при исполнении им обязательства.
Надлежащее исполнение обязательства –такое исполнение, которое соответствует условиям обязательства, требованиям закона и иных правовых актов, а при отсутствии таких требований и условий — соответствует обычаям делового оборота или иным обычно предъявляемым требованиям (ст. 309 ГК).
Невозможность исполнения —
Отступное —По соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами (ст. 409 ГК).
Новация —прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же сторонами, которое предусматривает иной предмет или способ исполнения (ст. 414 ГК).
Прощениедолга
Зачет —прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.
Совпадение должника и кредитора в одном лице —имеет место в случаях, когда имущество кредитора по наследству переходит к должнику и наоборот; при слиянии или присоединении юридических лиц, связанных взаимными обязательствами.
Прекращение стороны в обязательстве –прекращается смертью должника, если исполнение не может быть произведено без личного участия должника либо обязательство иным образом неразрывно связано с личностью должника (п. 1 ст. 418 ГК).
Издание акта государственного органа —в результате издания акта государственного органа исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части (п. 1 ст. 417 ГК).
***
Обязательство прекращается его надлежащим исполнением (ст.408 ГК).
При этом кредитор обязан по требованию должника выдать ему расписку в получении исполнения (полностью или частично). Если же должник выдал кредитору в удостоверение обязательства долговой документ, то кредитор обязан вернуть этот документ. Нахождение домового документа у должника подтверждает прекращение обязательства (пока не доказано обратное). Если кредитор отказывается выдать расписку об исполнении обязательства или возвратить долговой документ, то должник вправе задержать исполнение, и наступает просрочка кредитора (ст. 408 ГК).
При согласии сторон обязательство может быть прекращено предоставлением отступного (ст. 409 ГК), (уплатой денег, передачей имущества). Обязательство может быть прекращено полностью или частично зачетом встречного однородного требования (ст. 410 ГК).
Зачет не допускается при взыскании алиментов, возмещения вреда, причиненного жизни и здоровью, пожизненном содержании и в некоторых других случаях.
Обязательство прекращается новацией (ст. 414 ГК) — соглашением сторон о замене первоначального обязательства новым обязательством. Новация не допускается в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненному жизни и здоровью, по уплате алиментов (ст. 414 ГК).
Обязательство прекращается прощением долга (ст. 415 ГК), невозможностью исполнения (ст. 416 ГК), и, смертью должника или кредитора, когда обязательство неразрывно связано с их личностью, а также ликвидацией юридического лица (ст. 418, 419 ГК), изданием акта государственного органа, делающим невозможным исполнение (ст. 417 ГК), совпадением кредитора и должника в одном лице (ст. 413 ГК).
Следует выделить, что обязательства, основанные на договоре, могут быть изменены или прекращены только соглашением сторон.
Прекращение обязательств
Прекращение обязательств — утрата сторонами субъективных прав и обязанностей, составляющих содержание обязательственного правоотношения:
· кредитор не вправе предъявить должнику требование из обязательства;
· должник не несет ответственности перед кредитором за неисполнение обязательства.
Основания прекращения обязательства — правопрекращающие юридические факты, предусмотренные законом или договором:
По воле сторон:
· надлежащее исполнение (ст. 408 ГК);
· отступное (ст.409 ГК);
· зачет (ст. 410 ГК);
· новация (ст. 414 ГК);
· прощение долга (ст. 415 ГК)
Независимо от воли сторон:
· совпадение должника и кредитора (ст. 413 ГК);
· невозможность исполнения (ст. 416 ГК);
· издание акта государственного органа (ст. 417 ГК) .
· прекращение стороны в обязательстве: в связи со смертью гражданина (ст. 418 ГК), в связи с ликвидацией юридического лица (ст. 419);
Прекращение обязательства оформляется так же, как и его установление. Если при установлении обязательства должник выдал кредитору долговой документ, кредитор обязан вернуть его с надписью о прекращении обязательства. При невозможности его вернуть кредитор обязан удостоверить прекращение обязательства выдачей соответствующей расписки.
Должник вправе требовать выдачи ему расписки как о полном, так и о частичном прекращении обязательства и в случаях, когда оно не было письменно оформлено. Наличие долгового документа у должника оценивается как возврат его должнику вследствие исполнения обязательства.
В соответствии со ст. 408 ГК прекращение обязательства обусловлено не всяким, а надлежащим исполнением, т.е. соответствующим условиям обязательства, требованиям законодательства, а при их отсутствии — обычаям делового оборота или обычно предъявляемым требованиям. Надлежащее исполнение — достижение цели, ради которой установлено обязательство.
Надлежащее исполнение обязательства оформляется выдачей кредитором должнику расписки об исполнении либо возвратом должнику долгового документа. При отказе в их выдаче должник вправе задержать исполнение, а кредитор считается просрочившим. Надлежащим исполнением считается также внесение долга в депозит нотариуса или суда, если это допустимо законом.
Обязательство не будет надлежаще выполненным при нарушении должником хотя бы одного из его условий. В этом случае обязательство не прекращается, а дополняется новыми обременениями для должника — уплатой неустойки, возмещением убытков кредитору. Только после совершения должником всех вытекающих из обязательства действий оно признается прекращенным.
Согласно ст. 409 ГК обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного. Размер, сроки и порядок предоставления устанавливаются соглашением сторон. Вид отступного может быть различным: передача денег, предоставление имущества, выполнение работ, оказание услуг и т. д.
Предоставление отступного может быть предусмотрено как при установлении обязательства, так и в ходе его исполнения.
В соответствии со ст. 410 обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного требования, срок которого наступил или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.
Зачет в отношении обязательства с истекшим сроком исковой давности может быть применен только при добровольном согласии на это должника. Не допускается зачет требований:
· с истекшим сроком исковой давности;
· о возмещении вреда жизни и здоровью;
· о взыскании алиментов;
· о пожизненном содержании;
· в иных случаях, предусмотренных законом или договором.
При уступке требований должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первому кредитору, если срок его исполнения наступил до получения должником уведомления об уступке требования.
Прекращение обязательства в соответствии со ст. 413 ГК при совпадении должника и кредитора в одном лице, которое наиболее часто возникает при правопреемстве:
· наследование должником имущества кредитора;
· реорганизация юридического лица в форме слияния или присоединения лиц, имеющих взаимные обязательства.
Согласно ст. 414 ГК новация — соглашение сторон о замене первоначального обязательства другим, предусматривающим иной предмет или способ исполнения.
Особенность новации по отношению к изменению обязательства — стороны специально договариваются о прекращении ранее действовавшего обязательства и замене его новым. Новация прекращает и дополнительные обязательства, связанные с первоначальным, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
Поскольку новое обязательство заменяет первоначальное, недействительность первоначального означает и недействительность нового обязательства.
Не допускается новация в отношении обязательства по возмещению вреда жизни и здоровью и по уплате алиментов.
Согласно ст. 415 ГК обязательство прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора.
Согласно ст. 416 ГК обязательство прекращается невозможностью его исполнения, если оно вызвано обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.
Невозможность исполнения должна наступить в силу объективных обстоятельств, сделавших невозможным исполнение для данного лица. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.
При виновной невозможности исполнения обязательство не прекращается, а преобразуется в обязанность для виновной стороны возместить причиненные контрагенту убытки.
При случайной невозможности исполнения обязательство прекращается. Во взаимном обязательстве уже произведенное исполнение сохраняет силу при наличии встречного удовлетворения, а при его отсутствии — подлежит возврату должнику.
Гибель индивидуально-определенной вещи как предмета обязательства, приводит к невозможности исполнения, и обязательство прекращается. Родовые вещи юридически заменимы, и пока замена осуществима, обязательство объективно может быть исполнено, поэтому гибель родовой вещи не означает прекращения обязательства.
Издание акта государственного органа согласно ст. 417 ГК является основанием прекращения обязательства Законность издания акта можно оспорить в суде. При признании его недействительным обязательство восстанавливается, если оно не утратило интерес для сторон. Сторона, понесшая от издания акта убытки, вправе требовать их возмещения из соответствующей казны.
В соответствии со ст. 418 ГК обязательство прекращается смертью стороны, с личностью которой оно неразрывно связано (алименты, выплаты за причинение вреда здоровью).
В соответствии со ст. 419 ГК Обязательство прекращается ликвидацией юридического лица, кроме случаев, когда оно возлагается на другое лицо законодательством.
