И регресс, и суброгация для исполнившего поручителя. Что есть совместное обеспечение обязательства?

Добрый день, продолжаю изложение основных выводов диссертации по теме обратного требования поручителя.

Более подробная информация о диссертации и рассмотрение правовой природы обратного требования поручителя (регресс или суброгация) применительно к тому требованию, которое исполнивший поручитель предъявляет к должнику, содержится в предыдущем посте здесь: https://zalognedvigimosti.ru/blog/2022/05/02/reshenie_problemy_pravovoj_prirody_obratnogo_trebovaniya_poruchitelya_chast_1

В данном посте будут озвучены основные выводы, в части тех требований, которые исполнивший поручитель может предъявить к другим поручителями и прочим лицам, обеспечившим обязательство наряду с ним.

Данный вопрос в нашей цивилистике тоже во многом связывается с тем, является ли требование исполнившего поручителя регрессным, т.е. новым, или же суброгационным, т.е. переходящим к поручителю от кредитора.

Если не погружаться глубоко в озвученную проблему, то о ней может сложиться упрощённое представление, которое основывается на следующей логике. Если к поручителю переходят права кредитора, то поручитель, встав на его место, получает и все обеспечительные права. То есть к другим поручителям, залогодателям и прочим лицам, он сможет предъявить требования в таком же порядке, как и первоначальный кредитор. Если же обратное требование поручителя является регрессным, то перехода прав не происходит, поэтому обратное требование поручителя будет необеспеченным. Это очень упрощённое представление, которое далеко от действительности.

Во-первых, помимо тех обеспечительных прав, которые переходят к поручителю в порядке суброгации, у поручителя есть регрессное требование к лицам, которые обеспечили обязательство с ним совместно. Это новое, регрессное требование основано на подп. 2 п. 2 ст. 325 и п. 3 ст. 363 ГК, где говорится о том, что исполнивший солидарный должник и поручитель вправе предъявить к другим солидарным должникам и обеспечителям требование в размере приходящейся на них доли. Этот механизм Р.С. Бевзенко называет раскладкой, С.В. Сарбаш — развёрской.

Соответственно, даже в тот период, когда судебная практика основывалась на регрессном подходе, поручитель мог предъявить регрессное требование о раскладке (развёрстке) к другим совместным поручителям. Проблема состояла в том, что исполнивший поручитель не мог предъявить никакого требования к тем поручителям, которые обеспечили обязательство не совместно, а независимо, раздельно от него. Считалось, что исполнение поручителя прекращает основное (обеспеченное) обязательство, что, следовательно, означает прекращение и всех обеспечительных обязательств (п. 4 ст. 329 ГК). Получалась довольно странная ситуация, потому что такие раздельные поручители просто освобождались от какой-либо ответственности и весь долг ложился в итоге на добросовестного поручителя, который обязательство и исполнил.

Здесь также следует заметить, что, как сейчас считается, поручитель в результате суброгации занимает место кредитора. Это не совсем так, если имеется совместное обеспечение обязательства, поскольку к исполнившему поручителю в отношении совместных с ним обеспечителей права кредитора не переходят. По крайней мере так об этом говорится в постановлениях высших судов. К таким обеспечителям поручитель предъявляет собственное регрессное требование о раскладке, т.е. в этой части место первоначального кредитора поручитель не занимает.

Во-вторых, даже в тот период, когда в практике преобладал регрессный подход, т.е. когда считалось, что требование поручителя к должнику является регрессным, суды считали, что некоторые обеспечительные права кредитора всё-таки к поручителю переходят. Дело в том, что в п. 1 ст. 365 ГК прямо говорится о переходе к поручителю прав кредитора как минимум в отношении залога, которым обеспечивалось основное обязательство. Суды не могли игнорировать это прямое указание закона, поэтому указывали, что требование поручителя, хоть и является новым, регрессным, но обеспечено теми залоговыми правами, которые были у кредитора. Н.Ю. Рассказова в учебнике по гражданскому праву СПбГУ описывала это так: «[В]озникает нестандартная ситуация: основное обязательство прекращается исполнением, которое вместо неисправного должника предоставил поручитель, а акцессорное благополучно продолжает выполнять свою обеспечительную функцию».

В силу некоторых особенностей п. 1 ст. 365 ГК суды считали, что к поручителю переходят права только на тот залог, который был предоставлен должником. Но если залог предоставлялся третьим лицом, то на этот залог права к поручителю не переходили. В этом случае практика исходила из того, что в результате исполнения обязательства поручителем залог прекращается, что также являлось большой проблемой.

В Постановлении Пленума ВАС РФ № 42 от 12.07.2022 было указано, что исполнение поручителя не прекращает основное (обеспеченное) обязательство, а влечёт суброгацию, т.е. переход к этому поручителю прав кредитора. Поручитель становится на место кредитора не только в правоотношениях с должником, но и в правоотношениях с другими раздельными обеспечителями, и, соответственно, получает возможность предъявлять требование к раздельным поручителям и залогодателям на всю сумму, как и первоначальный кредитор.

Таким образом, проблема с предъявлением требований к раздельным поручителям и залогодателям была решена. Однако у этой проблемы было, как минимум, два иных решения.

Во-первых, даже в период преобладания регрессного подхода суды не исключали суброгацию полностью, просто относились к ней весьма насторожено. Это было связано с тем, что переход обеспечительных прав рассматривался как «нестандартная ситуация», исключение из общего правила, и потому толковался ограничительно. Вместе с тем, ничто, в принципе, не мешало растолковать п. 1 ст. 365 ГК таким образом, что к исполнившему поручителю должны переходить все обеспечительные права кредитора для обеспечения его нового, регрессного требования к должнику. Пункту 4 ст. 329 ГК это бы соответствовало.

При этом, учитывая старую редакцию п. 3 ст. 363 ГК, можно было бы считать, что требование исполнившего поручителя к другим обеспечителям всегда основано на суброгации, т.е., что исполнивший поручитель может требовать всю сумму даже от тех обеспечителей, с которыми он обеспечил обязательство совместно, без необходимости предъявлять к каждому требование только в части.

Во-вторых, можно было бы, напротив, считать, что между любыми обеспечителями должна происходить раскладка. Для этого было бы достаточно соответствующим образом растолковать п. 3 ст. 363 ГК, а именно упомянутую в нём «совместность». Этот подход и обосновывается в диссертации.

В п. 3 ст. 363 ГК говорится о лицах, совместно обеспечивших обязательство, но закон не уточняет, что является критерием совместного обеспечения. Суды считали, что о совместном обеспечении можно говорить при наличии волеизъявления именно на совместно обеспечение, позже практика стала опираться на критерий воли. Но ничто не мешает понимать под совместным обеспечением просто фактическое обеспечение одного обязательства несколькими обеспечителями. Это будет означать, что между всеми лицами, которые обеспечили обязательство, должна происходить раскладка, и не важно имелась ли у них воля именно на совместное обеспечение. Надо отметить, что именно так решён этот вопрос в европейских правопорядках.

Если бы суды толковали п. 3 ст. 363 ГК таким образом изначально, то, скорее всего, такое понятие как раздельное обеспечение и не появилось бы вовсе, ведь оно появилось именно как решение проблемы, связанной с тем, что раздельные поручители и залогодатели не несли никакой ответственности вообще, а при предложенном толковании долг бы просто равномерно распределялся между всеми обеспечителями и никакой проблемы бы не возникало.

Конечно у того подхода, который был предложен ВАС РФ есть сильная сторона, что и подчёркивали авторы Постановления ВАС РФ № 42. Раздельное поручительство призвано стимулировать поручителя исполнить обязательство быстрее других обеспечителей, т.е. как бы устраивать между обеспечителями «соревнование». Дело в том, что один из нескольких раздельных обеспечителей, который исполнит обязательство первым, сможет предъявить обратное требование как к должнику, так и к другому обеспечителю на всю сумму. Обеспечитель, который по цепочке исполнит обязательство последним, — только к должнику, который на практике с высокой вероятностью к этому времени будет неплатёжеспособен. То есть у того обеспечителя, который исполнит обязательство раньше, будет большее количество должников, к которым он сможет предъявить обратное требование, тем самым увеличивается вероятность, что среди этих должников будут платёжеспособные лица.

Но о соревновании можно говорить лишь тогда, когда оно справедливо, а механизм раздельного поручительства никакой справедливости не обеспечивает. Так, нормы ГК даже не обязывают кредитора ставить обеспечителей в известность о просрочке должника. То есть на практике кредитор может уведомить только одного из обеспечителей и именно от него получить исполнение. О каком соревновании обеспечителей тогда может идти речь? Если бы кредитор уведомлял всех обеспечителей об исполнении обязательства, то и в этом бы случае кто-то получил бы это уведомление раньше, кто-то позже.

Даже если бы все обеспечители получали уведомление одновременно, то и в этом случае быстрота исполнение не всегда зависела бы исключительно от желания обеспечителя. Обеспечители, например, могут находится в разных часовых поясах, в связи с чем банк одного может принять платеж сразу, в то время как банк другого только с началом банковского дня. Кроме того, возможно, что у одного обеспечителя есть в наличии вся сумма, в то время как другому необходимо какое-то время, чтобы её собрать.

Есть и ещё одна проблема, связанная с тем, что если бы все обеспечители действительно старались исполнить обязательство первыми, то дело осложнялось бы обратными расчётами, ведь кредитор получал бы удовлетворение несколько раз. У кредитора возникало бы неосновательное обогащение, которое он был бы обязан вернуть всем обеспечителям, исключая того из них, кто успел первым. При этом если кредитор недобросовестен, то он вполне может и не вернуть полученное, а «внезапно» обанкротиться. Обеспечитель, которому не посчастливиться стать первым, будет обязан выплатить долг тому, кто таким стал. То есть фактически этот обеспечитель заплатит два раза: один раз кредитору, второй раз тому обеспечителю, к которому перейдут права кредитора.

Можно, конечно, возразить, что эта проблема свойственна вообще для любой солидарности, когда несколько лиц обязаны вернуть один и тот же долг. Но только в обычной солидарности такое вряд ли произойдёт, т.к. солидарному должнику не выгодно выплачивать долг первым. Ему выгоднее дождаться, чтобы долг выплатил другой солидарный должник, т.к. тогда он будет обязанным по регрессному требованию выплачивать только часть, а не всю сумму (п. 2 ст. 325, п. 3 ст. 363 ГК). Поэтому в обычной солидарности должники не «соревнуются» исполнить обязательство. Кроме того, в описанной выше ситуации, когда кредитор обанкротится, другие солидарные должники будут обязаны выплачивать исполнившему солидарному должнику всё-таки не всю сумму обязательства, а только его часть.

Учитывая все эти обстоятельства, введённое в ПП ВАС РФ № 42 и поддержанное в ПП ВС РФ № 45 «соревнование» между обеспечителями является суровым и даже несправедливым. Но, как и в предыдущем посте, стоит вернуться к тому, что эти правила были разработаны ВАС РФ для предпринимателей, а потому суровость этих правил в какой-то степени оправдывалась. Сейчас же ВС РФ распространил эти правила и на потребителей, например, в ситуации, когда обязательство обеспечено родственниками и друзьями заёмщика. На мой взгляд, делать этого не стоило.

Если продолжать придерживаться общего правила о переходе к исполнившему поручителю обеспечительных прав кредитора в отношении раздельных обеспечителей в полном объёме, я полагаю, следует ввести презумпцию, что все обеспечители по обязательству непредпринимателя (друзья, родственники, знакомые) являются совместными. ВС РФ уже пошёл по пути создания таких презумпций. Так в абз. 1 п. 15 ПП ВС РФ № 45 указано, что пока не доказано иное, о совместном поручительстве свидетельствует, в частности, заключение договоров поручительства с аффилированными лицами. Поскольку понятие аффилированности по отношению к непредпринимателям является довольно неопределённым, то в отношении непредпринимателей эту презумпцию следовало бы сформулировать как-то иначе.

У описанной проблемы есть ещё один нюанс. Как я уже писал в предыдущем посте, римское право и европейские правопорядки исходят из того, что требование исполнившего поручителя имеет двойственный характер. Поручитель может предъявить к должнику требование, перешедшее к нему от кредитора в порядке суброгации, но также может предъявить к должнику (новое) регрессное требование, которое основано на его правоотношениях с этим должником. Аналогичной двойственностью обладает и требование исполнившего поручителя к другим обеспечителям. Иными словами, к поручителю в отношении других обеспечителей не только переходят права кредитора, но и возникает новое требование, основанное на правоотношениях между ними. Обычно этим правовым основанием выступает договор товарищества.

При этом, что касается именно перехода прав в порядке суброгации, то он толкуется несколько ограничительно, поскольку исполнивший поручитель к другим обеспечителям не может предъявить всё требование целиком, а должен предъявлять только его часть. То есть даже суброгация служит раскладке, а не тому, чтобы исполнивший поручитель предъявлял к другим обеспечителям всё требование целиком.

Представляется, что в нашем праве такой подход можно применять уже сегодня независимо от того, распространять ли режим совместного обеспечения на всех обеспечителей или только на тех, у которых на совместное обеспечение имелась воля. Так, регрессное требование, основанное на п. 2 ст. 325, п. 3 ст. 363 ГК РФ, можно дополнить суброгационным требованием. Для этого п. 1 ст. 365 ГК РФ следует толковать ограничительно, таким образом, чтобы к исполнившему поручителю требование кредитора в отношении каждого другого совместного обеспечителя переходило не полностью, а в соответствующей части. В практическом отношении этот подход прежде всего будет означать, что исполнивший поручитель становился бы полноценным залогодержателем по отношению к совместно с ним обеспечившим обязательство залогодателям.

Как указано в абз. 4 п. 15 ПП ВС РФ № 45, между поручителем и залогодателем, которые обеспечили обязательство совместно, осуществляется раскладка, которая заключается в том, что «исполнивший поручитель, вправе получить удовлетворение за счёт предмета залога лишь в определённой доле». Но получение удовлетворения за счёт стоимости предмета залога и означает то, что поручитель фактически является залогодержателем, а значит надо признать, что право залога всё-таки перешло к этому поручителю.

Отрицая последнее обстоятельство, мы не только несколько игнорируем реальное положение вещей, но и создаём для поручителя сложности с реализацией этого права на «удовлетворение за счёт предмета залога», ведь полноценными правами залогодержателя поручитель на сегодняшний день всё же не обладает.