Автореферат диссертации по праву и юриспруденции на тему «залог недвижимости по российскому праву»
На правах рукописи
Роньжин Александр Александрович
ЗАЛОГ НЕДВИЖИМОСТИ ПО РОССИЙСКОМУ ПРАВУ
12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Москва — 2004
Работа выполнена на кафедре гражданского и семейного права Московской государственной юридической академии
Научный руководитель
доктор юридических наук, профессор Мозолин Виктор Павлович
Официальные оппоненты:
доктор юридических наук, профессор Масевич Маргарита Генриховна
кандидат юридических наук, доцент Ем Владимир Саурсеевич
Ведущая организация
Институт государства и права Российской академии наук
Защита состоится 18 ноября 2004 года в 12 часов 00 минут на заседании диссертационного совета Д 212.123.03 при Московской государственной юридической академии по адресу: 123995, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, 9, зал заседаний Ученого совета.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московской государственной юридической академии.
Автореферат разослан •// сх/пл^/иЪ.
Ученый секретарь диссертационного совета, доктор юридических наук,
профессор
И.В. Ершова
2005-4 12406 |
¿ез-гИ
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. В современный период развития российского государства и общества проблемы правового регулирования залога недвижимости представляются особо актуальными.
Важнейшие социально-экономические вопросы: острый дефицит жилья, предельный износ основных фондов предприятий, проблема восстановления сельского хозяйства — требуют неотложного решения. В свою очередь, преодоление этих проблем зависит от решения вопроса обеспечения финансирования капитальных вложений.
Наиболее эффективным экономико-правовым механизмом привлечения инвестиций на рынок недвижимости является ипотечное кредитование. Его ценность состоит в возможности получения крупных кредитов на длительный срок под надежное обеспечение требований кредитора залогом недвижимого имущества. Это позволяет обеспечить надежные и прибыльные инвестиции в основной капитал.
Особое значение ипотека приобретает в сфере кредитования приобретения и строительства жилья. «Для абсолютного большинства рядовых граждан ипотечное кредитование представляется единственно возможным источником решения извечного для россиян жилищного вопроса»1.
Степень научной разработанности темы исследования. Проблемы правового регулирования залога недвижимости активно
‘ Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России Под ред ВС Ема М, 1999. С б. Автор предисловия — Ем В С
2 10 июня 2004 года Государственна« Дума Федерального Собрания Российской Федерации приняла в первом чтении 27 законопроектов, направленных на развитие ((рынка доступно: о жилья» В числе принятых — законопроекты «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)
», «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах», «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок-с ним» кредитных историях», Жилищный кодекс, Градостроительный кодекс и др Пакет.Чакйн«п^<Ц1№6ШЛ«9ЬЯАЯ , получил название «национального проекта» и «революции» в российском законодательстве СИБЛ ИОТЕКА ‘<
1 ¡ггяаЩ
исследовались цивилистами дореволюционной России и исследуются современными учеными-юристами.
Живой интерес к проблемам ипотеки обусловлен множеством причин. Во-первых, сложна юридическая природа залога недвижимости. Во-вторых, специфичны принципы, на которых основана ипотека. В-третьих, сложен механизм обращения взыскания и реализации предмета ипотеки. В-четвертых, многообразны отношения, возникающие йа рынке ипотечного кредитования.
Глубокий юридический анализ проблем сущности залога недвижимости и принципов ипотечного права проведен в работах цивилистов дореволюционной России: К. Анненкова, JI.B. Гантовера, A.C. Звоницкого, JI.A. Кассо, Д.И. Мейера, И.А. Покровского, К.П. Победоносцева, А.П. Сопова, В.М. Хвостова, Г.Ф.
Однако в настоящее время наука гражданского права не может ограничиться данными исследованиями. Существенные отличия современного экономического порядка от хозяйственного строя второй половины XIX-начала XX столетия ставят перед современными исследователями вопросы, которые просто не могли возникнуть перед правоведами дореволюционной России.
Проблемы выбора организационно-правовой модели ипотечного рынка, построения структур договорных связей в рамках соответствующей модели, регулирования правового положения субъектов ипотечного рынка имеют не меньшую значимость по сравнению с вопросами сущности залога и реализации в законодательстве принципов ипотечного права. Этим новейшим проблемам посвящены работы B.C. Ема, В.В. Меркулова, Е.С. Роговой и др.
Особое значение имеет проблема совершенствования реализационных процедур, поскольку именно от них зависит
осуществимость залогового права. Здесь необходимо отметить труды В М. Будилова, А. А. Вишневского, A.B. Черных, авторского коллектива Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации3.
Несмотря на значительный объем юридической литературы по вопросам залога недвижимости данная проблематика остается недостаточно исследованной в современной науке гражданского права.
Представляется, что не в полной мере осмыслено функциональное назначение залогового права. Практически все исследователи ограничиваются рассмотрением обеспечительной функции залога недвижимости. По нашему мнению, это не отражает современное состояние данного гражданско-правового института.
Недостаточное понимание функций залога является причиной несоответствия экономическим отношениям современной российской ипотеки по параметрам акцессорности залогового правоотношения, механизма передачи залоговых прав, реализации принципа старшинства залоговых кредиторов.
Практически не исследованы проблемы построения договорных связей на первичном рынке ипотечного кредитования. Слабо исследована модель вторичного рынка ипотечного кредитования, создаваемая в России, и перспективы ее развития.
Глубокого критического осмысления требует механизм реализации прав залогового кредитора.
Объект и предмет исследования. Объектом настоящего исследования является правовое регулирование общественных отношений по залогу недвижимого имущества. Предмет исследования — правовое регулирование залога недвижимости по современному российскому праву.
3 См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран Сравнительно-правовое исследование Руководитель актерского коллектива — д.ю.н. В.В. Залесский М, 1999
Цель и задачи исследования. Цель исследования заключается в изучении теоретических проблем правового регулирования ипотеки и тенденций развития российского ипотечного права.
Задачи исследования состоят в разработке предложений по совершенствованию действующего российского законодательства об ипотеке и практики его применения судами, рекомендаций субъектам гражданских правоотношений касательно наиболее эффективных вариантов договорного регулирования отношений по залогу недвижимости.
Методы исследования. При написании работы автором использовались системный, сравнительно-правовой, исторический, аналитический, синтетический, дедуктивный, индуктивный и иные методы исследования.
Теоретико-правовая основа и эмпирическая база исследования.
Теоретическую основу работы составляют труды дореволюционных и современных российских цивилистов, посвященные проблемам залога недвижимого имущества.
Эмпирической базой исследования послужили действующее российской законодательство о залоге недвижимого имущества; материалы судебной практики; проекты нормативных актов по вопросам ипотеки и ипотечного кредитования, иные документы, образующиеся в ходе законодательной деятельности; зарубежное законодательство; тексты кредитных договоров и договоров об ипотеке, методики выдачи ипотечных кредитов, иные локальные нормативные акты юридических лиц, вовлеченных в сферу ипотечного кредитования.
Научная новизна исследования и положения, выносимые на защиту. Диссертация представляет собой опыт комплексного юридического исследования залога недвижимости в современной России. С учетом новых проблем ипотечного кредитования, возникших в России на современном этапе ее развития, автором предпринята попытка изучения целостной системы общественных отношений по залогу недвижимости и связанных с
ними общественных отношений, в том числе проблем понятия и функционального назначения ипотеки, регулирования отношений по залогу отдельных видов недвижимости и построению договорных связей на первичном рынке ипотечного кредитования, проблем организации вторичного рынка ипотечного кредитования, обращения взыскания и реализации предмета ипотеки.
На защиту выносятся следующие теоретические положения:
1. В диссертации делается вывод о необходимости придания залогу недвижимости по российскому праву оборотной функции, которая состоит в предназначенности субъективного залогового права ипотечного кредитора как объекта гражданских прав для имущественного оборота.
2. В исследовании выдвигается предложение о правовом механизме залога нежилых зданий (сооружений), основанном на двух взаимоисключающих принципах: принципе следования судьбы нежилого здания (сооружения) судьбе закладываемого земельного участка, на котором расположено здание (сооружение) — для земельных участков, границы которых шире части земельного участка, необходимой для функционального обслуживания здания (сооружения), и принципе следования судьбы земельного участка судьбе закладываемого нежилого здания (сооружения) -для земельных участков, предназначенных для функционального обслуживания зданий (сооружений).
3. Выносится на защиту положение о необходимости правовой организации первичного рынка ипотечного жилищного кредитования, под которой понимается разработка и применение субъектами гражданского оборота систем договорных связей с использованием ипотеки в сфере строительства и приобретения в кредит жилых помещений.
4. В исследовании формулируется вывод о приемлемости для России одноуровневой (европейской) модели организации вторичного рынка ипотечного кредитования, основанной на самостоятельном рефинансировании ипотечными кредиторами выданных ипотечных кредитов, раскрываются причины указанного явления, обосновывается необходимость сосредоточения государственных усилий на создании в России данной модели рефинансирования.
5. На защиту выносится предложение считать недопустимым отступлением от сущности ипотеки такого способа прекращения обеспеченного ипотекой обязательства как предоставление предмета ипотеки в собственность залогодержателя в качестве отступного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки.
На основе теоретических положений в исследовании формулируются предложения по совершенствованию действующего российского законодательства о залоге недвижимости, практики его применения, даются рекомендации субъектам гражданского права касательно оптимальных вариантов договорного регулирования отношений по залогу недвижимого имущества. Эти предложения и рекомендации состоят в следующем:
1. Последовательная реализация в законодательстве оборотной функции залога недвижимости требует нормативного закрепления в ст. 302 Гражданского кодекса Российской Федерации4 принципа материальной гласности поземельной книги, призванного обеспечить правовую защиту добросовестных приобретателей вещных прав на недвижимость, и дополнения Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»5 нормами, описывающими конструкцию оборотной ипотеки — ипотеки,
4 Гражданский кодекс Российской Федерации Часть 1 Собрание законодательства Российской Федерации 1994 №32 Ст 3301. Далее-ПС РФ
5 Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (ред от 05 02 2004) Российская газета N 137 22 07 1998 Собрание законодательства Российской Федерации 20 07 1998 N 29 Ст 3400. Текст взят из правовой информационной системы «КонсультантПлюс» Далее -Закон об ипотеке.
исключающей с момента ее внесения в поземельную книгу необходимость доказывания существования основного обязательства, его размер (сумму долга), возможность предъявления к залогодержателю возражений из основного обязательства, не внесенных в поземельную книгу (возражений, не относящихся к ограничениям публичной достоверности).
2. Исследование правового механизма залога нежилых зданий (сооружений) позволило сформулировать следующие предложения по совершенствованию действующего законодательства Российской Федерации об ипотеке.
2.1. Абзац 1 ст. 64 Закона об ипотеке предлагается изложить в следующей редакции: «Если договором об ипотеке не преду смотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся на этом участке и принадлежащие залогодателю на праве собственности здания, сооружения и иные объекты недвижимости»;
2.2. Абзац 2 ст. 69 Закона об ипотеке предлагается изложить в следующей редакции: «Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, который занят зданием (сооружением) и необходим для его использования, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка».
3. Изучение правовой организации первичного рынка ипотечного жилищного кредитования позволяет дать следующие рекомендации гражданам и юридическим лицам по договорному регулированию отношений в сфере строительства и приобретения в кредит жилых помещений:
3.1. При приобретении в собственность жилых помещений с использованием ипотечного кредита наибольшую полноту правового регулирования отношений между продавцом жилого помещения, покупателем-заемщиком, банком-кредитором, учет их взаимных интересов обеспечивает конструкция трехстороннего смешанного договора,
включающего элементы договора купли-продажи и ипотеки жилого помещения.
3.2. При привлечении инвестором кредитных (заемных) средств для финансирования строительства многоквартирных жилых домов с целью последующей продажи жилых помещений возврат инвестором строительного кредита (займа) должен обеспечиваться не залогом жилых помещений в многоквартирном жилом доме, а иными способами обеспечения обязательств (поручительством, ипотекой иного недвижимого имущества, принадлежащего инвестору или третьему лицу, и т.д.).
4. Для реализации в России одноуровневой (европейской) модели вторичного рынка ипотечного кредитования необходимо’ принятие специального закона об ипотечных кредитных организациях (эмитентах облигаций с ипотечным покрытием), призванного детально урегулировать их правовое положение.
5. Поскольку приобретение предмета ипотеки в собственность залогодержателя по соглашению о предоставлении отступного, заключенному после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки, противоречит сущности залогового правоотношения и действующему Закону об ипотеке, представляется необходимым изменение подхода судов общей юрисдикции и арбитражных судов к указанным сделкам, которые в настоящее время оцениваются судами как соответствующие действующему гражданскому законодательству Российской Федерации.
Практическая значимость и апробация результатов исследования. Практическое значение диссертации заключается в возможности использования содержащихся в работе научных положений и
практических выводов законодателем при совершенствовании действующих нормативных актов о залоге недвижимости; правоприменителем (судом) -при разрешении споров, связанных с применением законодагельства об ипотеке; субъектами гражданского оборота — при договорном регулировании отношений по залогу недвижимости, обосновании своих требований и возражений в суде.
Результаты исследования апробированы автором в ходе юридической деятельности в коммерческих организациях и преподавательской работы в Московской государственной юридической академии.
Структура диссертации. Структура работы предопределена целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих семь параграфов, заключения, списка использованной литературы, нормативных актов и материалов судебной пракшки.
В Главе 1 диссертации раскрывается понятие залога недвижимости (§1), рассматриваются обеспечительная и оборотная функции ипотеки (§2). В §3 Главы 1 определяется сфера применения ипотеки, рассматриваются проблемы залога нежилых зданий, их частей, инженерных сооружений и участков под ними.
Глава 2 посвящена изучению правовых проблем организации рынка ипотечного кредитования в Российской Федерации. В §1 Главы 2 исследуются вопросы построения договорных связей с применением ипотеки на первичном рынке ипотечного жилищного кредитования. В §2 Главы 2 рассматриваются правовые проблемы организации вторичного рынка ипотечного кредитования.
В Главе 3 рассмотрены проблемы обращения взыскания (§1) и реализации заложенной недвижимости (§2).
СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
Во введении обосновывается актуальность выбранной темы, степень ее разработанности, определяются объект и предмет исследования, формулируются цель и задачи работы, характеризуется избранная методология и теоретическая основа, обосновывается научная новизна диссертации, излагаются положения, выносимые на защиту.
Первая глава «Понятие, функции и сфера применения залога недвижимости» включает три параграфа.
В §1 «Понятие залога недвижимости» определяется понятие ипотеки, раскрывается ее сущность, рассматриваются вещно-правовые и обязательственные черты залога, характеризуются принципы государственной регистрации ипотеки.
Залог недвижимости (ипотека) представляет собой гражданское правоотношение, в котором одна сторона — залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой (основному обязательству), имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны — залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.
Сущность залога недвижимости состоит в предварительном выделении из имущественной сферы залогодателя определенного объекта -недвижимой вещи в качестве обеспечения денежных требований залогодержателя к должнику, при неисправности которого залогодержатель вправе получить денежное удовлетворение из стоимости предмета ипотеки путем обращения на него взыскания и его принудительной продажи.
Уникальность залога состоит в том, что он обладает свойствами как вещных, так и обязательственных правоотношений. Преувеличение роли
одного го указанных элементов ведет к «некоторой недосказанности, к незавершенности конструкции залогового права»6.
Ипотека представляет собой разновидность залога, выделенную по критерию предмета — недвижимому имуществу. Юридические особенности ипотеки обусловлены спецификой правового режима ее предмета. В свою очередь, специфика правового режима — следствие экономического значения недвижимости.
Особая хозяйственная ценность недвижимых вещей определяет всю современную организацию их оборота, построенную на идее гласности прав на недвижимое имущество.
«Гласность оборота недвижимости — «это такая его организация, при которой любое лицо может беспрепятственно получить сведения, обладающие абсолютной достоверностью, о любых правах на любую недвижимость или об их отсутствии на текущий момент»7.
Способом достижения гласности оборота недвижимости является регистрация прав на недвижимое имущество в поземельной книге.
Принципы специальности, внесения, старшинства и формальной гласности являются необходимым условием и средством реализации принципа материальной гласности (публичной достоверности) поземельной книги.
Свойство материальной гласности (публичной достоверности) поземельной книга означает, что для лица, которое добросовестно приобрело право на недвижимое имущество, полагаясь на данные поземельной книга, ее
6 Гонгало Б М Учение об обеспечении обязательств М , 2002 С 163
7 Бабкин С А Основные начала организации оборота недвижимости М , 2001 С 146
содержание «на момент приобретения считается безоговорочно истинным и полностью отражающим правовой режим этой недвижимости»8.
Неразрывная связь залога недвижимости с системой поземельных книг, построенной на указанных принципах, превращает ипотеку в наиболее надежный способ обеспечения исполнения обязательств.
В § 2 «Функции залога недвижимости» характеризуется функциональное назначение ипотеки.
Залог недвижимости выполняет обеспечительную и оборотную функции.
Залогу недвижимости как способу обеспечения исполнения обязательств присущи следующие признаки:
1. Залог недвижимости обеспечивает денежные гражданско-правовые обязательства.
2. Залоговое правоотношение по российскому праву является строго акцессорным правоотношением. Иные варианты соотношения основного обязательства и ипотечного правоотношения современному российскому законодательству неизвестны.
3. Залог недвижимости как способ обеспечения выполняет стимулирующую и защитную функции, побуждая должника до момента нарушения основного обязательства к его надлежащему исполнению, а после такого нарушения компенсируя потери в имущественной сфере кредитора.
4. Стимулирующая функция залога недвижимости обусловливает предварительный характер его установления, защитная функция -имущественный характер данной обеспечительной меры.
Ограничение функционального назначения залога недвижимости лишь его обеспечительной функцией представляется принципиально неверным и не соответствующим современному состоянию данного гражданско-правового института.
‘БабкинСА Основные начала организации оборота недвижимости. М, 2001. С 182
С точки зрения юридической природы залогового права кредитора на недвижимую вещь залогодателя, оно представляет собой имущественное право, которое само является объектом гражданских прав. Такое понимание залогового права кредитора позволяет охарактеризовать его не просто как способ обеспечения исполнения обязательств, но и как объект, по поводу которого могут совершаться гражданско-правовые сделки.
Развитие экономических отношений в странах Западной Европы в Х1Х-ХХ веках показало, что широкое применение ипотечного кредита и возникшая, как следствие, проблема обеспечения ипотечных кредиюров финансовыми ресурсами привели к последовательному усилению оборотной функции залога недвижимости.
Это выразилось в следующих изменениях правовой конструкции ипотеки: 1. постепенном ослаблении, а затем и полном исключении зависимости ипотечного правоотношения от основного обязательства; 2. упрощении механизма передачи залоговых прав ипотечным кредитором; 3. реализации в законодательстве принципа неподвижности ипотечных мест; 4. допущении сделок с ипотечными местами; 5. внедрении в законодательство конструкции ипотеки собственника.
Анализ действующего российского законодательства свидетельствует о том, что современный российский залог недвижимости не выполняет оборотную функцию. Данное положение представляется неудовлетворительным и требует исправления.
Общий смысл соответствующих законодательных изменений заключается в последовательном проведении принципа материальной гласности поземельной книги в российском законодательстве и создании конструкции ипотеки с ослабленной акцессорностью.
В § 3 «Сфера применения залога недвижимости» определяется сфера применения ипотеки как способа обеспечения денежных обязательств.
Ипотека может применяться для обеспечения исполнения любых денежных обязательств, но преимущественной сферой её применения является банковское кредитование.
Ипотека весьма облегчает приобретение недвижимого имущества лицами, которые не имеют достаточных денежных средств для единовременной уплаты всей покупной цены. Наиболее многочисленная категория таких лиц — граждане (физические лица), нуждающиеся в улучшении жилищных условий.
Используется ипотека также в целях приобретения земельных участков, приобретения, строительства и улучшения (проведения капитального ремонта, реконструкции) нежилой недвижимости.
Далее в параграфе рассматриваются проблемы залога нежилых зданий, их частей, инженерных сооружений, а также земельных участков, функционально обслуживающих указанные объекты недвижимости.
Правовые проблемы залога зданий, их частей, инженерных сооружений, связанные с особенностями их гражданско-правового режима и спецификой технических характеристик
Здания и инженерные сооружения как объекты недвижимости обладают рядом общих юридически значимых признаков:
1. Здания и инженерные сооружения создаются в результате деятельности людей.
2. Здания и инженерные сооружения представляют собой строительные объекты, неразрывно связанные с землей.
3. Здания и инженерные сооружения являются единичным результатом строительной деятельности.
4. Характеристика объекта недвижимости в качестве здания и инженерного сооружения предполагает завершенность работ по возведению
здания или сооружения и готовность строительного объекта к использованию по назначению.
Общностью юридически значимых свойств зданий и инженерных сооружений обусловлено в целом единообразное правовое регулирование их залога. Специфика регулирования связана с различием функционального назначения зданий и инженерных сооружений. Здания предназначены создавать условия для жизни и деятельности людей, а инженерные сооружения — решать технические задачи.
Здания и инженерные сооружения являются сложными вещами, составные части которых (конструктивные элементы) не могут выступать в качестве самостоятельного предмета залога.
Нежилое здание может быть как делимой, так и неделимой вещью.
Нежилое здание делимо на нежилые помещения, если возможно автономное использование нежилых помещений (технический критерий) для определенной цели, соответствующей функциональному назначению здания (функциональный критерий). В указанном случае, части нежилого здания (нежилые помещения) могут выступать в качестве самостоятельного предмета залога.
Если же в нежилом здании отсутствуют обособленные нежилые помещения или они не удовлетворяют одновременно техническому и функциональному критерию деления здания, то нежилое здание должно признаваться неделимой вещью. Ипотека части такого здания невозможна. В залог может быть предоставлена в таком случае доля в праве собственности на здание.
Конструктивное решение инженерного сооружения полностью нацелено на выполнение конкретной, строго определенной технической задачи (или круга задач), что делает невозможным раздел инженерного сооружения без изменения его назначения. Поэтому предоставление в ипотеку части инженерного сооружения невозможно. В залог может быть передана доля в праве собственности на инженерное сооружение.
Здание (сооружение) и земельный участок под ним: правовые проблемы залога
Залог здания (сооружения), находящегося на земельном участке, принадлежащем залогодателю на праве аренды. «Строение и земельный участок под ним образуют некоторое единство: единый строительно-технический объект, единый хозяйственно-эксплуатационный объект».
9 Это означает, что здание (инженерное сооружение) и земельный участок, функционально обслуживающий здание (инженерное сооружение), соотносятся как главная вещь и принадлежность. По этой причине закон исходит из связанности земельных участков и зданий (сооружений) при залоге последних.
Однако указанное правило не всегда последовательно реализуется в нормативно-правовых актах. Системный анализ действующего российского законодательства приводит к выводу, что при залоге здания (сооружения), расположенного на арендуемом залогодателем земельном участке (его части), принадлежащем(-ей) на праве собственности физическому или юридическому лицу, государству или муниципальному образованию, необходимо получение согласия собственника на залог права аренды земельного участка под зданием (сооружением).
Зависимость реализации права на залог нежилого здания (сооружения) от получения согласия собственника земельного участка под зданием (сооружением) на залог права аренды земельного участка представляется необоснованным ограничением правомочия собственника по распоряжению зданием (сооружением).
Изложенное свидетельствует о необходимости специального регулирования порядка залога арендных прав на земельный участок под зданием (сооружением) при его ипотеке. Соответствующее правило может быть сформулировано следующим образом:
‘ Брауде И Л Право на строение и сделки по строениям по советскому праву. М., 1954 С 14
При ипотеке здания или сооружения, находящегося на арендуемом залогодателем земельном участке, право аренды земельного участка передается залогодателем здания (сооружения) в залог залогодержателю здания (сооружения) без согласия собственника земельного участка при условии его последующего уведомления.
Проблема разграничения ипотеки земельного участка с находящимися на нем объектами недвижимости и ипотеки здания (сооружения) вместе с функционально обслуживающим его земельным участком. Абзац 2 статьи 69 Закона об ипотеке устанавливает, что ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.
Таким образом, абзац 2 ст. 69 Закона об ипотеке допускает ситуацию, когда при залоге здания (сооружения) в ипотеку может быть передан весь земельный участок, а не только та его часть, которая необходима для функционального обслуживания здания (сооружения).
Анализ обратной ситуации: предоставления в ипотеку земельного участка, на котором находятся здания и сооружения залогодателя -показывает, что, по общему правилу, здания и сооружения не следуют судьбе заложенного участка (согласно п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке).
Пунктом 1 ст. 1 Земельного кодекса Российской Федерации10 одним из основных принципов земельного законодательства провозглашен принцип единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, согласно которому все прочно связанные с земельными участками объекты следуют судьбе земельных участков. Представляется необходимым последовательное проведение данного принципа и в Законе об ипотеке. Это
10 Земельный кодеке Российской Федерации от 25 октября 2001 года № 136-ФЭ (ред 30 06 2003) Собрание законодательства Российской Федерации. 29.10.2001. N 44 Ст 4147. Парламентская газета N 204-205 30.10.2001 Российская газета. N211-212.30102001
соответствовало бы экономическому значению земли как важнейшего средства производства и наиболее дорогостоящего вида недвижимости.
С этой целью необходимо установление в Законе об ипотеке правила, согласно которому при ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся на этом участке и принадлежащие залогодателю на праве собственности здания, сооружения и иные объекты недвижимости.
Требуется также ограничение границ земельного участка, передаваемого в залог вместе с закладываемым зданием (сооружением), лишь той его частью, которая необходима для функционального обслуживания здания (инженерного сооружения).
Предлагаемые законодательные изменения позволят четко разграничивать случаи ипотеки зданий (сооружений) и ипотеки земельных участков с находящимися на нем зданиями (сооружениями). В настоящее время норма абзаца 2 ст. 69 Закона об ипотеке, позволяющая закладывать здание (сооружение) вместе с земельным участком, границы которого шире той его части, которая необходима для использования здания (сооружения), приводит к смешению данных разновидностей ипотеки.
Проблема залога земельного участка при залоге части нежилого здания либо доли в праве собственности на нежилое здание (инженерное сооружение). Так как все юридические акты собственника здания (сооружения), направленные на распоряжение зданием (сооружением), распространяются и на принадлежащий залогодателю на праве собственности земельный участок, функционально обслуживающий здание (инженерное сооружение), то и залог части нежилого делимого здания либо доли в праве собственности на нежилое неделимое здание (инженерное сооружение) влечет одновременную передачу в залог доли в праве собственности на неделимый земельный участок, функционально обслуживающий здание (инженерное сооружение).
Более сложной представляется ситуация, когда залогодателю части здания (доли в праве собственности на здание (сооружение) земельный участок, занятый зданием (сооружением), принадлежит на праве аренды.
При залоге части здания (доли в праве собственности на здание (сооружение) залог части права аренды на земельный участок, функционально обслуживающий здание, невозможен, так как залог часта обязательственного требования допускается, если предмет обязательства делим. Земельный же участок под зданием является неделимой вещью.
Однако недопустима и ситуация, когда у приобретателя заложенной части здания (доли в праве собственности на здание (сооружение) не возникает права аренды на земельный участок под зданием (сооружением).
Разрешение указанного противоречия возможно путем включения в Закон об ипотеке нормы об обязательном заключении договора аренды земельного участка под зданием (сооружением) между собственником земельного участка (арендодателем), с одной стороны, и сособсгвенниками здания — залогодателем и приобретателем заложенной части здания (доли в праве собственности на здание (сооружение) (арендаторами), с другой стороны.
Вторая глава «Организация рынка ипотечного кредитования в Российской Федерации» состоит из двух параграфов.
В § 1 «Организация первичного рынка ипотечного кредитования» рассматриваются проблемы построения договорных связей на первичном рынке ипотечного жилищного кредитования.
В зависимости от цели предоставления кредита договорные связи в сфере ипотечного жилищного кредитования предлагается классифицировать на:
1. систему договорных связей с применением ипотеки при покупке в кредит жилых помещений;
2. систему договорных связей с применением ипотеки при кредитовании строительства жилых зданий.
От элементарной договорной схемы, состоящей из основного договора и договора об ипотеке, система договорных связей с применением ипотеки при покупке в кредит жилых помещений,
отличается увеличением общего количества элементов договорной схемы, используемой при приобретении в кредит жилых помещений; усилением их взаимосвязи; упорядочением процесса создания договорной схемы: появлением последовательных стадий возникновения договорной схемы, соответствующих этапам деятельности по приобретению в кредит жилых помещений.
При приобретении в кредит жилых помещений ипотека банка на приобретенную покупателем квартиру может возникнуть по одному из следующих оснований:
1. на основании договора об ипотеке жилого помещения, заключенного между банком-кредитором и заемщиком;
2. в силу закона: согласно п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке жилой дом или квартира, приобретенные с использованием кредитных средств банка, считаются находящимися в залоге с момента регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру;
3. на основании трехстороннего смешанного договора купли-продажи и ипотеки жилого помещения, заключаемого между продавцом, покупателем (заемщиком, залогодателем) и банком-кредитором (залогодержателем).
Заключение трехстороннего смешанного договора купли-продажи и ипотеки предоставляет его сторонам следующие преимущества перед двумя другими вариантами регулирования отношений по залогу недвижимости:
1. Заемщик и банк-кредитор как стороны указанного договора имеют возможность более детально по сравнению с вариантом законной ипотеки, возникающей в силу п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке, урегулировать в смешанном трехстороннем договоре порядок исполнения своих обязанностей залогодателя и залогодержателя по договору об ипотеке (вопросы
обеспечения сохранности заложенного имущества, допустимое ш последующей ипотеки жилого помещения, его отчуждения и др.).
2. Банк-кредитор как сторона трехстороннего смешанного договора имеет возможность участвовать в формировании условий купли-продажи жилого помещения, которые влияют на исполнение заемщиком своей обязанности по возврату кредита либо на обеспеченность кредита.
По инициативе банка в смешанный трехсторонний договор может быть включено условие о том, что ипотека продавца в силу п. 5 ст. 488 ГК РФ на жилое помещение в обеспечение исполнения покупателем своей обязанности по оплате покупной цены не возникает.
3. Одновременное участие банка-кредитора, заемщика-залогодателя, продавца жилого помещения в трехстороннем договоре купли-продажи и ипотеки дает возможность определить момент исполнения обязанностей покупателя по оплате жилого помещения и банка-кредитора по выдаче кредита с учетом интересов всех участников сделки.
При привлечении инвестором кредитных (заемных) средств для финансирования строительства многоквартирных жилых домов с целью последующей продажи жилых помещений крайне нецелесообразно использовать жилые помещения в построенном доме в качестве залогового обеспечения возврата строительного кредита.
Установление такой ипотеки существенно препятствует продаже инвестором жилых помещений в построенных домах, что не позволяет инвестору возвратить строительный кредит за счет средств, вырученных от продажи жилых помещений. В указанном случае целесообразно избирать иные способы обеспечения исполнения обязанности по возврату кредита.
Если же инвестор привлекает кредитные (заемные) средства с целью финансирования строительства жилого дома для собственных нужд, возврат строительного кредита может быть обеспечен возникающей на основании закона ипотекой объекта недвижимости.
§ 2 «Организация вторичного рынка ипотечного кредитования»
посвящен исследованию создаваемых в России моделей рефинансирования ипотечных кредиторов.
Анализ нормативных актов, регулирующих общественные отношения на вторичном рынке ипотечного кредитования, приводит к выводу, что в России создаются четыре механизма рефинансирования ипотечных кредиторов:
1. Рефинансирование ипотечных кредиторов через операторов вторичного рынка ипотечных кредитов.
Суть данного способа рефинансирования «состоит в том, что ипотечные кредиты, сделанные на первичном ипотечном рынке, переуступаются специально созданным агентствам»11. Рефинансирование ипотечных кредиторов в данном случае происходит за счет средств, полученных кредитором от ипотечного агента в обмен на уступленные права из основного договора и договора об ипотеке.
2. Рефинансирование ипотечных кредиторов через систему коллективных инвестиций.
Концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации12 предлагает следующий механизм рефинансирования ипотечных кредиторов через систему коллективных инвестиций:
1) кредитор выдает ипотечный кредит. Оформляется закладная…;
2) учредители общих фондов банковского управления или паевых инвестиционных фондов вносят денежные средства. В инвестиционной декларации доверительный управляющий (или управляющая компания) данного фонда указывает, что средства фонда будут направлены на покупку закладных;
» Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред В.С Ема. М., 1999. С. 17. Авторы параграфа — В С. Ем, Е.С Рогова.
» Утверждена Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 01 2000 года X» 28 «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации» (в ред 08 05 2002 года) Собрание законодательства Российской Федерации. 17.
3) доверительный управляющий (или управляющая компания) фонда покупает закладные у кредитных организаций за счет денежных средств, переданных фонду его учредителями.
3. Рефинансирование ипотечных кредиторов через систему участия.
Суть данного способа рефинансирования ипотечных кредиторов
состоит в следующем:
Ипотечные кредиторы передают обеспеченные ипотекой права требования по основным договорам в состав неделимого имущественного комплекса, именуемого «ипотечным покрытием». В результате передачи своих прав в состав имущественного комплекса (ипотечного покрытая) ипотечные кредиторы приобретают долю в праве общей долевой собственности на данный имущественный комплекс.
Ипотечное покрытие передается в доверительное управление управляющему ипотечным покрытием, который согласно п. 3 ст. 18 Федеральному закону «Об ипотечных ценных бумагах»13 осуществляет доверительное управление путем приема платежей по обязательствам, входящим в ипотечное покрытие, осуществления выплаты учредителям доверительного управления (ипотечным кредиторам) за счет указанных платежей, обеспечивает надлежащее исполнение обязательств, обеспеченных ипотекой, включая обращение взыскания на имущество должника.
4. Самостоятельное рефинансирование ипотечных кредиторов.
Суть данного способа рефинансирования «состоит в том, что
выдавший ипотечный кредит банк самостоятельно рефинансирует ипотечные кредиты за счет выпуска ценных бумаг облигационного типа — закладных листов»14 (в Федеральном законе «Об ипотечных ценных бумагах» данные ценные бумаги именуются «облигациями с ипотечным покрытием»).
13 Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах» от 1! ноября 2003 года № 152-ФЗ Российская газета 18.11.2003. №234
14 Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под. ред В С. Ема M, 1999 С 37 Авторы параграфа — Лаврищева A.A., Рогова Е С
Характеристика способов обеспечения ипотечных кредиторов финансовыми ресурсами показывает, что три из четырех способов рефинансирования: рефинансирование ипотечных кредиторов через ипотечных агентов, через систему коллективных инвестиций и через систему участия — основаны на уступке прав из основного договора и договора об ипотеке.
Попытка внедрения данной модели в российское законодательство порождает сложные, зачастую неразрешимые правовые проблемы, обусловленные коренными различиями континентальной и англосаксонской систем права. Данные проблемы касаются фундаментальных гражданско-правовых категорий: права собственности, объекта права, правосубъектности юридического лица и т.д.
Представляется, что основные усилия государства должны быть направлены на создание в России одноуровневой модели вторичного рынка ипотечного кредитования. Ее реализация связана с решением значительно более узкого круга правовых проблем, поскольку элементы одноуровневой (европейской) системы ипотечного кредитования полностью вписываются в систему российского права и не требуют коренного пересмотра сложившихся институтов российской цивилистической доктрины.
Проблемы обращения взыскания и реализации предмета ипотеки рассмотрены в Главе 3 «Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество и его реализация».
§ 1 «Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество» посвящен изучению оснований, юридического значения и порядка обращения взыскания на заложенную недвижимость.
Основанием для обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного ипотекой обязательства. Это главное, но не
единственное основание обращения взыскания на заложенную недвижимость. Согласно п. 4 ст. 50 Закона об ипотеке при ненадлежащем обеспечении сохранности заложенного недвижимого имущества, нарушении правил о его отчуждении, при принудительном изъятии государством залогодержатель имеет право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования — обращения взыскания на заложенную недвижимость, даже если основное обязательство надлежащим образом исполняется.
Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущесгво по российскому законодательству является «способом для получения основания реализации залогового права»16. Это предполагает активную роль суда в процедуре обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество: суд является тем органом, который наделен «правом принятия решения об обращении взыскания»17. Внесудебный порядок обращения взыскания является факультативным.
В ряде государств Восточной и Западной Европы стадия обращения взыскания на заложенную недвижимость имеет иное юридическое значение.
Так, по законодательству ФРГ с момента неисполнения должником основного обязательства залогодержатель приобретает право продажи заложенного имущества и получения удовлетворения из вырученной суммы. Участие суда при обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество служит лишь целям «контроля правомерности использования залогодержателем своего права»18.
15 Плешанова О.П. Права ипотечного кредитора: юридическая природа и основные положения Актуальные проблемы гражданского права Вып2 Сборник статей под ред профессора Брагинского М И М,2000 С 97
Будштов В.М Залоговое право России и ФРГ. Санкт-Петербург, 1993.С 33.
17 Черных А В Залог недвижимости в российском праве М, 1995 С 79.
«БудиловВ.М Залоговое право России и ФРГ Санкт-Петербург, 1993 С 33
Указанный подход к обращению взыскания на заложенное имущество расширяет возможности использования внесудебного порядка обращения взыскания.
Представляется, что с развитием отношений по кредитованию под залог недвижимости может быть поставлен вопрос о более широком использовании в залоговых правоотношениях внесудебных процедур обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, в частности, допущении при определенных условиях и субъектном составе бесспорного порядка обращения взыскания на заложенную недвижимость.
С вопросами обращения взыскания на заложенную недвижимость непосредственно связана проблема прекращения обеспеченного ипотекой обязательства путем приобретения предмета ипотеки в собственность залогодержателя.
С доктринальных позиций, сущность ипотеки как права на получение удовлетворения из стоимости заложенной недвижимой вещи исключает возможность приобретения залогодержателем права собственности на предмет залога, поскольку удовлетворение из стоимости предмета залога может быть получено только путем обращения взыскания на предмет залога и его принудительной продажи.
Нормы действующего российского законодательства об ипотеке не в полной мере соответствуют данному теоретическому положению. Действующее законодательство и судебная практика допускают приобретение заложенной недвижимости залогодержателем после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки в собственность по сделкам новации и отступного. Пунктом 3 ст.
55 Закона об ипотеке заключение после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки соглашения о приобретении заложенного недвижимого имущества залогодержателем для себя с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных
ипотекой, рассматривается как один из способов внесудебного удовлетворения требований залогодержателя.
Представляется, что после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки допустима новация обеспеченного ипотекой обязательства в обязательство по купле-продаже предмета ипотеки.
Указанная сделка представляется возможной, поскольку в результате ее заключения и надлежащего исполнения не нарушается баланс имущественных интересов сторон, существовавший при залоге, а также не возникает противоречий между обеспеченным ипотекой обязательством и обязательством из соглашения о новации, поскольку обеспеченное ипотекой обязательство и само залоговое правоотношение прекращаю 1ся в момент заключения соглашения о новации.
В отличие от новации, прекращение обеспеченного ипотекой обязательства после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки предоставлением предмета ипотеки в собственность залогодержателя в качестве отступного представляется недопустимым.
В указанном случае искажается назначение залога: вместо права на удовлетворение из стоимости предмета ипотеки залогодержатель получает абсолютное право на вещь — непосредственно приобретает предмет ипотеки в собственность. В результате существенно нарушается баланс имущественных интересов сторон, существовавший при залете.
Возникает «коллизия» между обеспеченным ипотекой обязательством и обязательством из соглашения об отступном, поскольку первоначальное обязательство и обеспечивающее его ипотечное правоотношение прекращаются в данном случае не в момент заключения соглашения об отступном, а в момент его фактического предоставления.
§ 2 «Реализация заложенного недвижимого имущества, на которое обращено взыскание» посвящен рассмотрению проблем оптимизации реализационных процедур.
Закон об ипотеке предусматривает три способа реализации заложенной недвижимости: публичные торги, аукцион, конкурс.
Основное отличие публичных торгов от аукциона и конкурса как способов реализации предмета ипотеки проводится по критерию организатора торгов: судебный пристав-исполнитель является организатором публичных торгов, аукцион и конкурс организуются специализированной организацией.
От аукциона и конкурса как способов реализации заложенной недвижимости необходимо отличать аукцион и конкурс как формы проведения публичных торгов.
В Законе об ипотеке не проведены четкие критерии разграничения способов реализации заложенной недвижимости и форм проведения публичных торгов, а также не определены условия их применения. Это чревато возможностью выбора неправильного способа реализации заложенной недвижимости и формы его проведения, что может повлечь признание торгов по реализации предмета ипотеки и договора, заключенного на этих торгах, недействительными. Ситуация требует исправления.
Крайне недостаточным представляется правовое регулирование продажи заложенной недвижимости по конкурсу. В Законе об ипотеке отсутствуют нормы, устанавливающие условия и порядок проведения конкурса, процедуру подтверждения победителем конкурса исполнения его условий, последствия невыполнения условий конкурса и др.
Отсутствие указанных норм в Законе об ипотеке означает практическую невозможность в настоящее время использовать конкурс для реализации предмета ипотеки либо высокую вероятность признания таких торгов недействительными как проведенных с нарушением действующего законодательства.
Имеются основания полагать, что сфера использования конкурса при реализации заложенной недвижимости будет расширяться. Целесообразным представляется включение в Закон об ипотеке норм, регулирующих продажу заложенных предприятий на публичных торгах,
проводимых в форме конкурса. Это позволит наряду с удовлетворением денежных требований залогодержателя из стоимости предмет ипотеки гарантировать трудовые права работников предприятия и обеспечить вложение в предприятие инвестиций.
Весьма существенна проблема добросовестности субъектов ипотечного правоотношения и участников торгов при реализации заложенной недвижимости. Анализ норм Закона об ипотеке, регулирующих реализацию заложенной недвижимости с публичных торгов, позволяет утверждать, что залогодержателю предоставлены широкие возможности злоупотребления своим правом на приобретение предмета ипотеки в собственность по существенно заниженной цене при признании повторных публичных торгов несостоявшимися.
Для исключения указанных ситуаций необходимо дополнение Закона об ипотеке нормами, существенно увеличивающими размер задатка, вносимого участниками торгов; нормами, устанавливающими обязанность победителя первоначальных торгов, не внесшего покупной цены и изъявившего желание участвовать в повторных торгах, возместить расходы на проведение повторных торгов; нормами, уменьшающими размер снижения цены при оставлении зало! одержателем предмета ипотеки за собой при объявлении повторных публичных торгов несостоявшимися по причине невнесения лицом, выигравшим повторные торги, покупной цены в установленный срок.
Преимущественный характер права залогодержателя на получение удовлетворения из стоимости заложенной недвижимости предполагает установление минимального количества очередей взыскателей, пользующихся приоритетом в удовлетворении требований перед залоговым кредитором.
Безусловный приоритет перед требованиями залогодержателя должны иметь лишь требования физических лиц, для которых взыскиваемая сумма является основным источником дохода или имеет иное важное социальное значение.
Вопрос о соотношении требований залогодержателя и публично-правовых требований не может разрешаться безоговорочно в пользу последних.
Приемлемые, с точки зрения осуществимости залогового права, варианты очередности в данном случае предполагают либо установление приоритета требований залогодержателя перед публично-правовыми притязаниями, либо обеспечение преимущества перед требованиями залогодержателя не любых, а лишь непосредственно относящихся к предмету залога публично-правовых требований.
Один из указанных вариантов очередности требует реализации в статье 78 Федерального закона «Об исполнительном производстве».
В заключении дается обобщенная итоговая оценка проделанной
работа.
Список публикаций по теме диссертации:
1. Роньжин A.A. Способы ослабления акцессорного характера ипотечного правоотношения. // «Черные дыры» в Российском законодательстве. 2004. № 2 — 0,35 п.л.
2. Роньжин А А. Акцессорность российской ипотеки и потребности практики. // Lex Russica (Научные труды МПОА). 2004. № 3 -0,9 п.л.
3. Роньжин A.A. Система договорных связей в сфере ипотечного кредитования жилищного строительства. // «Черные дыры» в Российском законодательстве. 2004. № 3 — 0, 3 п.л.
Подписано в печать 1.10.2004 г. Формат 60×90,1/16. Объем 2,0 пл. Тираж 150 экз. Заказ № 380