Буриданов выбор. Опционы и опционные договоры в отношении долей в ООО

Рис.: Буриданов осел
Источник: Daily Medieval

***

К сведению желающих: 30 ноября и 1 декабря в Исследовательском центре частного права состоится семинар «Оборот долей в ООО: переход по сделке и в силу закона». Возможно как очное участие, так и участие в формате онлайн. (Платно.)

Среди докладчиков — В.В. Алейникова и А.В. Егоров. Полный список докладчиков, обсуждаемые темы и условия участия можно посмотреть по следующим ссылкам:

Готовясь к семинару (я тоже в списке докладчиков), я для себя сформулировал соображения по некоторым из вопросов, которые будут обсуждаться. Публикую их здесь для всех интересующихся. Подчеркну, что мое мнение не обязательно совпадает с мнением других докладчиков.

Думаю, обсуждение получится интересное!

***

Как известно, в 2022 году российский законодатель решил позаимствовать из англо-американского договорного права ряд концепций, широко применяемых в международной коммерческой практике, в том числе и опционы.

По-английски «option» — это выбор, альтернатива. Опционом (option) или опционным договором (option contract) в Англии и США именуют договор, дающий его стороне право по своему желанию потребовать от другой стороны чего-либо. Чаще всего – потребовать продажи или покупки определенного актива (например, акций) по определенной цене. Это право, как правило, предоставляется на ограниченный срок в обмен на денежное вознаграждение или иное встречное предоставление.

Например, работникам компании опцион на акции компании может быть предоставлен в качестве части вознаграждения за их работу, в том числе под условием достижения работником определенных показателей.

С точки зрения прагматического подхода, исповедуемого англо-американским правом, концепция опциона абсолютно не является проблемной. Раз стороны так договорились, то почему бы и нет?

Однако континентально-европейский юрист может испытать затруднения при попытке втиснуть эту конструкцию в знакомые полочки «пандектного шкафа» (по выражению Артема Карапетова).

Как рассматривать подобную сделку с догматической точки зрения? Возможно, это безотзывная оферта на заключение договора купли-продажи, которую другая сторона может по своему выбору акцептовать или не акцептовать? А, может быть, это полноценный договор купли-продажи, но поставленный под условие дополнительного волеизъявления одной из сторон? С точки зрения пандектной догматики это две очень разные концепции!

Этот буриданов выбор легко может ввести континентального юриста в состояние ступора. Похоже, именно это и произошло с российским законодателем. Во всяком случае, сделать выбор между двумя этими альтернативами он так и не смог. В итоге в ГК были включены сразу оба варианта, один из которых назвали «опционом», а другой – «опционным договором» (эта неизобретательная терминология может окончательно запутать несчастных российских юристов). Говорят, первый вариант был предложен основной группой разработчиков, а второй включен в законопроект по настоянию ЦБ РФ.

«Опцион» понимается как безотзывная оферта на заключение некого договора, которую другая сторона может по своему выбору принять или не принять в течение некоторого периода времени. Лишь после принятия оферты между сторонами возникает соответствующий договор. Сопутствующие отношения сторон, включая плату за предоставление опциона, регулируются «соглашением о предоставлении опциона». Отмечу, что опцион (но не соглашение о предоставлении опциона) заключается в форме, установленной для договора, подлежащего заключению (ст. 429.2 ГК).

(Примечание.  Одно из возможных прочтений нормы ГК состоит в том, что «соглашение о предоставлении опциона» и «опцион» — это полные синонимы.  На мой взгляд, подобное словоупотребление ведет к неустранимым парадоксам.  Ввиду этого я предпочитаю другое прочтение, согласно которому «опцион»- это безотзывная оферта на заключение некой сделки, а «соглашение о предоставлении опциона» — это особый договор, регулирующий условия предоставления такой оферты.)

«Опционный договор», напротив, понимается как полноценный договор, по которому одна из сторон в течение некоторого периода времени «вправе потребовать» исполнения от другой стороны. Вознаграждение, получаемое другой стороной за предоставление этого права, регулируется тем же опционным договором (ст. 429.3 ГК).

***

Для понимании природы опционного договора придется вначале обсудить понятия обязательственной и распорядительной сделок.

Среди российских цивилистов не утихают споры по поводу того, следует ли делить сделки на обязательственные и распорядительные, или же такое деление избыточно. Например, продажа товара – это одна сделка или две (принятие на себя обязательства передать вещь плюс передача вещи в собственность)?

Когда писался Кодекс Наполеона, экономика была довольно примитивной, и большинство совершаемых участниками оборота сделок предполагало немедленное исполнение. В связи с этим в Кодексе Наполеона нет деления сделок на обязательственные и распорядительные. Все очень просто: заключается договор купли-продажи вещи, и тем самым право собственности передается от продавца к покупателю. Это так называемая «консенсуальная модель» перехода права собственности.

Когда же, столетие спустя, создавалось Германское гражданское уложение, гражданский оборот был уже куда более продвинутым: исполнение сделок подчас происходило месяцы, а то и годы спустя после их заключения. В момент продажи товара продавец зачастую вообще не имел этого товара в собственности! Так что немецкое право четко разграничивает обязательственные и распорядительные сделки. Это называется «модель разделения».

Российское право заняло в некотором роде промежуточную позицию («ни нашим, ни вашим»).

Хотя российский ГК основан на образце ГГУ, понятия распорядительной сделки в нем явно не сформулировано. Некоторые положения наводят на мысль, что законодатель ориентировался именно на консенсуальную модель (например, п. 2 ст. 218 ГК). Однако некоторые другие положения (например, п. 1 ст. 389 ГК), а также более поздние формулировки некоторых законов (например, п. 3 ст. 61.1 Закона «О несостоятельности (банкротстве)») скорее подразумевают модель разделения.

Президиум ВАС в свое время пришел к выводу о необходимости разграничения обязательственных и распорядительных сделок по крайней мере в некоторых видах транзакций (договор купли-продажи права требования и последующая уступка права требования во исполнение этого договора; см. п. 1 Информационного письма Президиума ВАС №120 от 30 октября 2007 года).

В настоящее время российским правоведческим мейнстримом можно считать модель разделения, признающую существование особых распорядительных сделок. Продолжаются жаркие дискуссии о том, следует ли считать распорядительные сделки «каузальными» или «абстрактными», иначе говоря, зависит ли действительность распорядительной сделки от действительности обязательственной сделки, но в это я здесь вдаваться не буду.

***

Лично мне осмысленность признания отдельными «сделками» действий по исполнению ранее заключенного договора представляется очевидной. Ведь они нередко совершаются значительно позже заключения основного договора и требуют отдельных волеизъявлений сторон.

В случае купли-продажи акций это проявляется весьма наглядно. Вначале заключается договор купли-продажи акций (которых, быть может, у продавца еще и нет), на основании и которого у сторон возникают разнообразные права и обязанности, но собственность на акции отнюдь не переходит. Это обязательственная сделка. Затем (быть может, через несколько секунд, а, быть может, и год спустя) продавец во исполнение этого договора подписывает передаточное распоряжение, на основании которого осуществляется запись в реестре и переходит право на акции. Это распорядительная сделка. То же касается таких договоров, как опционные, для которых как раз весьма характерно отложенное на долгий период времени исполнение.

С долями в ООО все несколько сложнее. Закон не предусматривает каких-либо отдельных «передаточных распоряжений» для передачи долей в ООО. Изначально законодатель оперировал лишь понятием «сделка, направленная на отчуждение доли», надо полагать, держа перед своим мысленным взором обычный договор купли-продажи доли. Согласно закону, «сделка, направленная на отчуждение доли», подлежит нотариальному удостоверению.

Однако в результате поправок 2009 года в закон было введено новое понятие: «договор, устанавливающий обязательство совершить при возникновении определенных обстоятельств или исполнении другой стороной встречного обязательства сделку, направленную на отчуждение доли» (абз. 3 п. 11 ст. 21 Закона «Об ООО»).

Речь здесь явно идет об обязательственной сделке, направленной на будущее совершение распорядительной сделки по передаче доли. Но тогда получается, что под «сделкой, направленной на отчуждение доли» следует понимать исключительно распорядительную, но не обязательственную сделку!

Согласно упомянутому положению Закона «Об ООО», если передающая сторона обязательственной сделки уклоняется от нотариального заверения распорядительной сделки, долю можно истребовать через суд.

Заметим, что нотариального удостоверения обязательственной (в отличие от распорядительной) сделки по отчуждению долей закон не требует. (Исключением можно считать случай, когда такой обязательственной сделкой является предварительный договор, всегда заключающийся в форме, предусмотренной для основного договора; ст. 429 ГК.)

Начиная с 2022 года, нотариальное удостоверение «сделки, направленной на отчуждение доли» (то есть распорядительной сделки) производится не иначе как «путем составления одного документа, подписанного сторонами» (абз. 1 п. 11 ст. 21 Закона «Об ООО»). В течение двух рабочих дней (если больший срок не предусмотрен договором) после нотариального удостоверения нотариус подает заявление о внесении соответствующих изменений в ЕГРЮЛ (п. 14 ст. 21 Закона «Об ООО»).

Разумеется, по-прежнему можно совершить распорядительную сделку путем заключения договора купли-продажи, предусматривающего немедленное исполнение (что обычно и делается). Однако при необходимости можно и разделить обязательственную и распорядительную сделки. Прежде всего это актуально для случая отсроченного и (или) обусловленного исполнения.

Однако возникает вопрос: а как же в этом случае оформлять распорядительную сделку, которая подлежит нотариальному удостоверению? Ведь аналога передаточного распоряжения для долей в ООО не существует?

Внятного ответа на этот вопрос в законе мы не находим. Видимо, здесь каждый будет выкручиваться как сможет.

Представляется, что стороны могут написать нечто вроде передаточного акта в свободной форме, где будет говориться, что одна сторона передает, а другая принимает соответствующие доли. И тогда именно этот документ, а не обязательственный договор (такой как, например, договор купли-продажи) будет подлежать нотариальному удостоверению и служить основанием для подачи нотариусом заявления о внесении соответствующих изменений в ЕГРЮЛ (п. 14 ст. 21 Закона «Об ООО»).

Осталось только уговорить нотариуса (что может быть непростой задачей). А потом, в случае возникновения спора, и судью…

***

Статьи ГК об опционе и опционном договоре были приняты в марте 2022 года и вступили в силу с 1 июня 2022 года. Однако вскоре обнаружилось, что эти положения очень плохо стыкуются с некоторыми другими нормами, в частности, с правилами об отчуждении долей в ООО.

Начнем с опционного договора. Является ли он «сделкой, направленной на отчуждение доли»? Видимо, нет. Ведь иначе он подлежал бы нотариальному удостоверению, после чего нотариус в двухдневный срок подал бы в ЕГРЮЛ заявление о смене состава участников ООО. А ведь эта смена, быть может, никогда и не произойдет, если сторона не захочет реализовать свое право на покупку или продажу долей! (Оговорка в ГК о возможности договорного продления двухдневного срока также не решает проблемы, ведь вряд ли можно назвать сроком условие «по требованию стороны».)

Если так, опционный договор следует считать обязательственной сделкой, а в момент его последующей реализации стороны должны будут заключить отдельную распорядительную сделку («сделку, направленную на отчуждение доли»). Она, напомню, оформляется в виде единого документа, подписанного обеими сторонами и нотариально удостоверенного, после чего вносятся изменения в ЕГРЮЛ.

Это значит, что сторона, желающая добиться исполнения опционного договора, должна будет привести к нотариусу своего контрагента для оформления распорядительной сделки. На практике это может оказаться, мягко говоря, затруднительным. Тогда решать вопрос придется через суд, что тоже не очень приятно.

Теперь об опционе. Там изначально все было еще хуже. Если опцион – это безотзывная оферта, а сделка с долями заключается путем последующего принятия этой оферты, то каким образом можно оформить сделку «путем составления одного документа»? Написать акцепт на листочке с офертой? А если там места не хватит? И как потом нотариально удостоверить этот листочек?

Пришлось срочно править Закон «Об ООО». Под Новый год (29 декабря) в закон были внесены изменения, вступившие в силу с 15 января 2022 года, посвященные опционам на отчуждение долей (абз. 4-6 п. 11 ст. 21 Закона «Об ООО»).

Согласно этим поправкам, сделка, направленная на исполнение такого опциона, совершается путем отдельного нотариального удостоверения оферты (если она включена в соглашение о предоставлении опциона, то можно нотариально удостоверить все это соглашение), а впоследствии – отдельного нотариального удостоверения акцепта. После этого сделка считается совершенной. Очевидно, речь идет о распорядительной сделке по отчуждению долей (тогда как упомянутое в норме «соглашение о предоставлении опциона» следует считать сделкой обязательственной).

При этом если опцион предоставлен под условием (например, опцион работнику общества на приобретение долей общества при достижении работником каких-либо показателей), то акцептант предоставляет нотариусу доказательства выполнения этого условия. Нотариус, соответственно, оценивает доказательства и устанавливает факт наступления или ненаступления условия (замечу, не вполне свойственная нотариусам деятельность).

Таким образом, в данном случае стороне, желающей реализовать свой опцион, не обязательно водить контрагента к нотариусу в момент реализации опциона. Согласно поправкам, нотариус сам в течение двух рабочих дней извещает оферента об акцепте.

На этом законодатель, по-видимому, счел свою миссию завершенной. Во всяком случае, в отношении опционных договоров (в отличие от опционов) никаких поправок не последовало.

***

Обсуждавшиеся поправки не сняли всех возможных проблем.

Что, например, насчет преимущественных прав других участников ООО на приобретение доли? Ведь в случае «предложения» доли третьему лицу участники по закону могут перехватить эту сделку (ст. 21 Закона «Об ООО»)? Значит ли это, что они должны либо отказаться от своего преимущественного права, либо вступить в аналогичный опционный договор с днным участником?

Даже если в момент предоставления опциона или заключения опционного договора все участники отказались от своих преимущественных прав, на момент заключения сделки по отчуждению долей состав участников ООО может быть совсем другим! Значит ли это, что заинтересованная сторона должна будет предъявить нотариусу отказ участников (а также самого ООО при наличии соответствующих положений в уставе) от их преимущественных прав на момент передачи доли?

Далее, что насчет согласия супруги продавца доли (для определенности допустим, что продавец – мужчина)? Опцион (безотзывная оферта) удостоверяется нотариально, значит, к нему должно прилагаться нотариально удостоверенное согласие супруги (п. 3 ст. 35 СК РФ). Но что если, скажем, к моменту акцепта продавец уже развелся, а потом опять женился? Нужно ли покупателю получать согласие новой супруги продавца? (По брачному договору она может иметь права на добрачное имущество мужа.) Большой вопрос, но неполучение согласия как минимум влечет серьезные риски признания сделки недействительной.

Что хуже всего, вполне может оказаться, что у стороны, обещавшей передать доли, на момент предполагаемой передачи никаких долей уже нет! Например, она их кому-то продала. Отмечу, что ни опцион, ни опционное соглашение не являются обременением, подлежащим регистрации в ЕГРЮЛ, так что потенциальные покупатели могут обо все этом ничего не знать.

Бороться с этим покупателю сложно, разве что удастся по каким-то основаниям признать продажу долей недействительной. Если это сделать не получится, останется лишь требовать у несостоявшегося продавца доли возмещения убытков несостоявшегося покупателя (исчислить которые не так-то просто) или выплаты договорной неустойки.

Возможным решением может быть дополнительное заключения договора залога на соответствующие доли в момент предоставления опциона или заключения опционного договора. Потенциальный приобретатель долей при этом выступает в качестве залогодержателя. В качестве денежных обязательств, в обеспечение которых предоставляется залог, могут выступать обязательства по выплате убытков или неустойки по соглашению о предоставлении опциона (или опционному договору).

Конструкция с залогом выглядит довольно искусственно, но иногда применяется на практике. Гораздо логичнее было бы просто регистрировать в ЕГРЮЛ обременение в виде обязательства по неотчуждению долей, но пока закон такой возможности не предусматривает.

***

В итоге применительно к долям в ООО имеем следующие две правовые конструкции.

Опцион – это оферта на заключение распорядительной сделки по отчуждению долей. Предоставление опциона (оферты), как правило, сопровождается заключением обязательственной сделки, именуемой «соглашением по предоставлению опциона». Путем последующего принятия оферты заключается распорядительная сделка по отчуждению долей. (И оферта, и акцепт отдельно удостоверяются нотариально.) После этого по заявлению нотариуса вносятся изменения в ЕГРЮЛ и переходят права на доли.

Опционный договор – это обязательственная сделка, согласно которой стороны обязуются по требованию одной из сторон заключить распорядительную сделку по отчуждению долей. Впоследствии стороны во исполнение этого договора совершают распорядительную сделку, удостоверяемую нотариально. После этого по заявлению нотариуса вносятся изменения в ЕГРЮЛ и переходят права на доли.

Как мы видели, существует целый ряд проблем, связанных с временным разрывом между заключением обязательственной и распорядительной сделок (в том числе с возможностью отчуждения долей в этот период), которые законом и судебной практикой пока внятно не разрешены.