Эластичность залога. банкротная сторона
В продолжение «Эластичность залога. Карта первопроходца»
Признание залога в отношении заменителя тем же залогом, что и первоначальный залог исходного предмета, снимает риск оспаривания последствий эластичности, наступивших в преддверии банкротства.
Но будет ли действовать этот принцип, если момент эластичности будет приходиться уже на само банкротство?
А ведь институт банкротства нередко используется, чтобы затруднить кредиторам получение исполнения и поэтому эластичность залога вообще теряет смысл, если ее можно будет с легкостью прервать, уйдя в банкротство.
В банкротстве, например, может состояться выкуп, в т.ч. досрочный, заложенного предмета лизинга, а «Не получая лизинговые платежи, <кредитор> будет фактически лишен права не только на преимущественное удовлетворения своих требований перед другими кредиторами, но и на удовлетворение своих требований за счет реализации предмета залога» (Определение Арбитражного суда г.Москвы от 16.04.2021 по делу №А40-111797/14).
При этом обычно предмет лизинга (= права на лизинговые платежи) выступает обеспечением в случаях, когда залогодержатель финансировал приобретение предмета лизинга, т.е. без залогодержателя у залогодателя этот актив не появился бы вообще.
Или вот еще один, на мой взгляд, примечательный пример из Определения АС Нижегородской области от 21.12.2021 по делу №А43-10136/2021. В залог банку были переданы товары в обороте, залогодатель не обеспечивал надлежащее хранение предмета залога (заложенный товар находился в ненадлежащем состоянии, металлопродукция имела следы коррозии и разрушения, что было выявлено при проверке залога), кроме того, заканчивалась аренда склада, на котором данные товары находились.
Забрать металлопродукцию в счет погашения задолженности банк отказался «ввиду неликвидности товара и отсутствия заинтересованности в его реализации собственными силами» (от себя добавлю, что если бы банк согласился, то в последовавшем банкротстве встал бы вопрос о стоимости переданных банку товаров). Тогда залогодатель сам продал предмет залога, при этом оплата производилась уже после введения конкурса и была использована конкурсным управляющим на текущие платежи.
Данная ситуация интересна не только как показательный пример обхода залогодержателя в банкротстве, но еще и тем, что даже не будь банкротства, залогодержатель остался бы и без залога, и без возмещения, поскольку ни под одно из оснований эластичности залога данный случай полностью не подходит. В связи с чем было бы желательно включить в п.2 ст. 334 ГК любые встречные предоставление при отчуждении предмета залога, если залог при этом не сохраняется.
Еще одна банкротная проблема, которая может быть решена с помощью принципа эластичности залога – это несогласованная с залогодержателем сдача в аренду имущества.
П.4 ст.18.1 ЗоБ предусматривает, что аренда предмета залога допускается только с согласия залогодержателя. Однако суды не всегда (особенно, когда дело касается недвижимости — о причинах см. презентацию) защищают залогодержателя, когда это требование не соблюдается, совершенно при этом не учитывая, что при использовании имущества происходит его износ (а банкротные арендаторы относятся к предмету аренды крайне небрежно), следовательно, снижается его стоимость.
Надеюсь, что необходимость направлять арендную плату на погашение обеспеченного обязательства поумерит желание сдавать предмет залога «на убой». Хотя необходимости получения согласия залогодержателя это всё равно не отменяет, в частности, в целях контроля над тем, чтобы размер арендной платы был рыночным.
Итак, для меня ответ на вопрос, быть ли эластичности в банкротстве, очевиден. Но достаточно ли для этого тех норм, которые уже есть в ГК, или же придется ждать внесения изменений в Закон о банкротстве?
Примечание: В отношении применения новых залоговых норм к недвижимому имуществу возникает тот же самый вопрос; подробнее про соотношение новой редакции параграфа «Залог» и Закона об ипотеке см. Р.С. Бевзенко «Может ли норма закона стать специальной … случайно!?»Прямому получению возмещения при изъятии, кроме того, противоречит п.8 ст.56.11 ЗК, к тому же могут возникнуть сложности технического характера, например, если участники долевого строительства решат воспользоваться правом на прямое получение при продаже объекта по 239.1 ГК.
Здесь мы сталкиваемся со ставшим уже почти риторическим вопросом о том, какой же закон всё-таки имеет большую силу: специальный или более новый.
Причем здесь имеет место даже не прямая коллизия, а пробел специального закона. И, казалось бы, в таком случае должны применяться те нормы, которые есть, безотносительно того, какой из законов обновлялся позднее. Но в российской юриспруденции силен страх сделать что-либо без прямых предписаний, поэтому на то, чтоб развеять миф, что без диспозитивной оговорки нет места свободе договора, ушло 20 лет.
И поскольку в Законе о банкротстве принцип эластичности залога не упоминается, неизбежно найдутся сторонники позиции, что этого достаточно, чтобы в деле о банкротстве его не применять.
Так, например, К.Мельникова пишет, что «получение залогодержателем … арендных платежей, страхового возмещения и иных возможных денежных выплат, минуя должника, приведет к преимущественному удовлетворению его требований перед иными кредиторами» и «может быть оспорено как недействительная сделка по правилам главы III.1 Закона №127-ФЗ, поскольку совершена за счет должника» (Эластичность залога//ЭЖ-Юрист. 2021. №44).
Радует, что не все придерживаются такого мнения.
А.В. Егоров, например, напротив указывает, что чтобы при платеже по заложенному требованию избежать трансформации залога в обыкновенное обязательственное требование (п.2 ст.358.6 ГК), не дающее залогодержателю никаких преимуществ перед другими кредиторами в случае банкротства залогодателя, подготовленные залогодержатели будут настаивать на передаче им права получения исполнения напрямую от обязанного лица (Залог прав требования. Как использовать этот способ обеспечения//Арбитражная практика. 2021. №11). Таким образом, указанный автор считает, что банкротство залогодателя эластичность залога не прерывает (хоть речь в указанной статье про залог обязательственных прав, но по таким общим вопросам, как сохранение действия в банкротстве в принципе, решение вне зависимости от вида залога должно быть единообразным).
Кроме того, обнадеживает та небольшая практика, которая появилась по тем зернам эластичности, которые существовали до 367-ФЗ. Так в деле № А47-572/2021 конкурсный управляющий, ссылаясь на ст.61.3 ЗоБ, оспаривал получение залогодержателем страхового возмещения как влекущего за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами (согласно п.п.1 и 3 ст.61.1 ЗоБ нормы об оспаривании применяются в том числе к совершенным третьими лицами за счет должника действиям, направленным на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с гражданским законодательством). Определением от 20.12.2021 АС Оренбургской области подтвердил право залогодателя на получение страхового возмещения в пределах задолженности по обеспеченному залогом застрахованного имущества договора, сославшись при этом на подп.1 п.1 ст.343 ГК в соответствующей редакции (содержавшем норму, аналогичную абз.2 п.2 ст.343 ГК в действующей редакции) и нормы о договоре страхования (право выгодоприобретателя), а получение залогодержателем остальной суммы, пошедшей на удовлетворение необеспеченной задолженности, суд счел неправомерным, указав, что данные средства должны были быть направлены на удовлетворение требований кредиторов должника в установленном ЗоБ порядке.
В кассационном постановлении АС ВВО от 18.12.2021 №А11-4134/2021 также сделан вывод, что страховое возмещение выплачивается залогодержателю, даже если залогодатель в банкротстве, но, к сожалению, в обоснование суд сослался только на нормы о страховании и ст.430 ГК «Договор в пользу третьего лица».
Практика по ст.58 Закона о залоге, ставшей во многом прообразом эластичности залога (а у перевода на себя заложенного права по ст.57 есть черты права на прямое получение по заложенному требованию), не такая ровная, но у меня сложилось впечатление, что суды стали благосклонее относиться к ее применению. И мне даже удалось найти несколько случаев применения данной статьи в делах о банкротстве.
В деле №А40-111797/14 Арбитражный суд г.Москвы (Определение от 16.04.2021) признал, а Девятый арбитражный апелляционный подтвердил (Постановление №09АП-20867/2021 от 10.06.2021) право залогодержателя требований по договору лизинга на получение лизинговых платежей даже при том, что залогодатель уже был признан банкротом:
«В соответствии с п. 2 ст. 58 Закона о залоге при получении от своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом, если иное не установлено договором о залоге.
Суд первой инстанции правильно указал на то, что не получая лизинговые платежи, ОАО «Сбербанк России» будет фактически лишен права не только на преимущественное удовлетворения своих требований перед другими кредиторами, но и на удовлетворение своих требований за счет реализации предмета залога.
Заявление ОАО «Сбербанк России» о включении требований кредитора как обеспеченных залогом имущественных прав на получение поступающих лизинговых платежей в реестр требований кредиторов должника, по своей сути, является действием по истребованию задолженности по заложенному обязательству, волеизъявлением залогодержателя на применение такой меры обеспечения исполнения обязательства, как залог, в связи с чем является необоснованным довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в данном случае суд первой инстанции должен был прекратить производство по настоящему заявлению на основании ст. 150 АПК РФ.
С учетом изложенного, является обоснованным вывод суда первой инстанции об обоснованности требования ОАО «Сбербанк России» о возложении на конкурсного управляющего ООО «ИНДУСТРИАЛЬНЫЙ ЛИЗИНГ» обязанности начислить ОАО «Сбербанк России» как кредитору, чьи требования обеспечены залогом имущественных прав, денежные средства (лизинговые платежи), поступившие на счет должника во исполнение указанных договоров финансовой аренды, в соответствии с положениями ст. 138 Закона о банкротстве».
Аналогичную позицию заняли суды (кроме 1-ой инстанции) по аналогичному спору в деле №А57-8702/2021:
«Суды установили, что вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Саратовской области от 13.10.2021 требования конкурсного кредитора ОАО «МТС-Банк» включены в реестр требований должника как обеспеченные залогом, в том числе по договору залога прав требований на получение лизинговых платежей от 19.05.2021 N 169-12/10.
Возможность права требования от залогодателя передачи полученных им денежных сумм, в том числе лизинговых платежей, предусмотрена положениями пункта 2 статьи 58 Закона Российской Федерации от 29.05.1992 N 2872-1 «О залоге».
По правилам статьи 334 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства, получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.
Согласно пункту 1 статьи 348 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства.
Поскольку должником обязательство, обеспеченное, в том числе залогом права требования на получение лизинговых платежей, не исполнено, то кредитор вправе получить удовлетворение за счет денежных сумм, поступающих от лизингополучателей.
На основании изложенного конкурсный управляющий должен был произвести погашение залогового требования за счет перечисленных лизинговых платежей по правилам статьи 138 Закона о банкротстве» (Отказное определение ВАС РФ от 29.07.2021 N ВАС-9741/13).
Также ст.58 Закона о залоге в отношении залога права требования можно использовать, если не ясно, подпадает ли случай, когда должна была проявиться эластичность залога, под действие 367-ФЗ. Т.е. если договор залога заключен до вступления в силу 367-ФЗ, а момент исполнения заложенного требования приходится на период, после его вступления в силу, то после ссылки на 367-ФЗ можно дополнительно указать, что даже если исходить из того, что нормы 367-ФЗ применяться не должны, ст.58 Закона о залоге предусматривает те же последствия.
Подробнее о проблеме применения новых норм см.: А.Г. Карапетов «Действие новой редакции норм ГК РФ о договорах и обязательствах во времени // Вопрос не для слабонервных»
Как бы то ни было, пока в специальном законе прямо не будет урегулирована судьба этого принципа, возможность его использования в случае возбуждения в отношении залогодателя дела о банкротстве будет вызывать споры.
Кроме того, в регулировании нуждаются отдельные вопросы по особенностям действия принципа эластичности в процедурах банкротства.
***
Надо ли денежные поступления, на которые в силу эластичности залога залогодержатель имеет право, квалифицировать в соответствии с какой-либо банкротной категорией? Как текущие платежи или как средства от реализации предмета залога (и соответственно применять пропорцию ст.138 ЗоБ, если событие/факт эластичности произошло в наблюдении)? А, может быть, в ЗоБ должна быть предусмотрена какая-то новая специальная категория со своими особыми правилами?
В пользу того, что здесь надо применять тот же подход, что и при реализации предмета залога, можно привести следующие доводы:
1) Если опять же обратиться к практике по ст.58 Закона о залоге, то в указанных выше делах ст.138 ЗоБ применялась. Однако практика по ст.58 Закона о залоге имеет одну особенность: поскольку действовавшая на тот момент редакция ГК не предусматривала зеркальный случай получения средств залогодержателем, суды рассматривали ст.58 Закона о залоге в рамках общего случаях удовлетворения требований залогодержателя за счет залога при дефолте по основному обязательству.
2) Поскольку для денежных поступлений в силу эластичности можно предусмотреть зачисление на залоговый счет (п.5 ст. 358.9 ГК), а с залогового счета в конкурсном производстве средства распределяются в соответствии с по.2.2 ст.138 ЗоБ в пропорции, аналогичной указанной в п.1 той же статьи. Не вижу оснований, почему от способа получения средств должен зависеть размер доли, которую получит залогодержатель.
Примечание: Надо оговориться, что пока не вполне ясно, можно ли зачислять деньги на залоговый счет в банкротстве. Однако во время круглого стола «Залоговые счета» О.Р. Зайцев высказал следующую позицию: «…все-таки правопорядок исходит из того, что передавать в залог можно, пока ты не банкрот. Если ты передаешь в залог после возбуждения дела о банкротстве, это оспаривается. Это вопрос залога будущих требований. Там возникает точно такой же вопрос. Если на момент заключения договора залога еще нет того имущества, которое является предметом договора залога, а возникает то, что передается в залог в тот момент, когда должник утратил распорядительную власть (есть действительно такая теория, что должник на тот момент уже не способен сам распоряжаться своим имуществом), то он в залог ничего передать не может, распорядительной власти не имеет. Теперь всем распоряжается конкурсный управляющий, а он ничего в залог не передавал. Это еще один пример такой ситуации, поэтому если на ту дебиторскую задолженность залога нет (выделено мной), то он не может образоваться из-за того, что выручка по данной дебиторской задолженности будет зачислена на залоговый счет; ее просто нельзя зачислять ни какой другой счет должника, кроме обычного расчетного (основного счета конкурсного производства)». Соответственно, если на дебиторскую задолженность залог есть, то выручка может зачисляться на залоговый счет и в банкротстве залогодателя.
3) Имущественный заменитель проходит реализацию (по крайне мере этого предположения никто не оспорил) и к нему, если это происходит в конкурсе, будет применяться пропорция ст.138 ЗоБ. Указанное наводит на мысль, что денежный заменитель также должен подчиняться алгоритму распределения средств от реализации предмета залога. Это логично еще и потому, что и при реализации, и при «замене» денежными средствами, для залогодателя (и для его конкурсных кредиторов, не являющихся залогодержателями) последствия выглядят одинаково: залогодатель утрачивает исходный предмет залога. В отношение же денежного дополнения у меня остаются некоторые сомнения, т.к. утраты исходного предмета залога не происходит, но тут можно говорить про неполученные доходы или, например, рассматривать это как комплексный залог исходного предмета залога и всех возможных поступлений в силу эластичности (как с залогом предмета лизинга).
Если же пойти по пути текущих платежей, то для них предусмотрена своя очерёдность и залогодержатель может утратить залог, так ничего и не получив.
Поскольку последствия эластичности вытекают из залога, то должен ли на получение удовлетворения за счет денежного заменителя распространяться мораторий на обращение взыскания в наблюдении?
Чтобы разобраться в этом вопросе, необходимо обраться к смыслу данного моратория.
О.Р. Зайцев (см. вышеуказанную стенограмму) указывает (применительно к залоговым счетам, но суть здесь та же, т.к. в обоих случаях речь идет о денежных средствах) следующее:«… в рамках процедуры наблюдения не разрешается обращать взыскание на предмет залога, поскольку мы не исключаем возможности введения реабилитационной процедуры, для которой предмет залога может оказаться очень важным. То есть нельзя обращать взыскание, потому что мы решим спасать бизнес.
Может ли так оказаться, что деньги нужны для того, чтобы продолжать бизнес? … То есть, что нам для реабилитационной процедуры нужны именно эти деньги (выделено мной). Поэтому, возможно, в этом случае целесообразно подумать над тем, чтобы, учитывая специфику актива (что он денежный), не возникало никаких проблем: по какой цене мы реализуем, нам не надо собирать собрание кредиторов, не надо определять порядок продажи, устанавливать начальную цену, то есть нет всех тех рисков, которые есть в наблюдении при обычном имуществе. А также учитывая, что для реабилитационной процедуры данные средства, скорее всего, не понадобятся, признать, что в этой ситуации уже и при наблюдении ст. 18.1 ФЗ о несостоятельности (банкротстве) могла бы не работать в силу специфики ситуации, и залоговый кредитор мог бы получить свои гарантированные 80% стоимости предмета залога».
Точно так же не имеет смысла удерживать средства, причитающиеся в силу эластичности залогодержателю и которые все равно нельзя использовать, т.к. они являются потребляемыми.
Примечание: относительно того, что кредитору гарантируется 80(70)%, это отсылка к тому, что за наблюдением может последовать как реабилитационная процедура, в которой кредитор за вычетом расходов получает всю сумму от реализации – см. п.7 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 №58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя»:
«Как следует из абзаца седьмого пункта 5 статьи 18.1 Закона о банкротстве, при продаже заложенного имущества требования конкурсного кредитора по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, подлежат удовлетворению за счет средств, вырученных от продажи заложенного имущества. Указанное положение означает, что до погашения требований залогодержателя выручка от продажи заложенного имущества не может направляться на погашение текущих платежей и расчеты с иными кредиторами, в том числе с кредиторами первой и второй очереди»,
так и конкурс, в котором действует пропорция ст.138 ЗоБ, в связи с чем может возникнуть вопрос о соблюдении прав других кредиторов:
«При невозможности возврата имущества в натуре суд при применении последствий недействительности сделки, совершенной в ситуации равноценного встречного предоставления, взыскивает с кредитной организации денежные средства в размере обязательств, погашенных с предпочтением, и восстанавливает задолженность заемщика в том же размере, которая на основании пункта 2 статьи 61.6 Закона о банкротстве удовлетворяется после удовлетворения требований кредиторов третьей очереди, включенных в реестр требований кредиторов» (Постановление Президиума ВАС от 20.06.2021г. № 6572/12).
Является ли возбуждение в отношении залогодателя дела о банкротстве основанием для применения п.3 ст.358.6 ГК?
В отличие от п.1 ст.358.6 ГК п.3 той же статьи предусматривает, что после возникновения оснований для общения взыскания залогодержатель имеет право получить исполнение по заложенному требованию напрямую, даже если это не предусмотрено договором залога.
А не является ли таким основанием само банкротство?