Способы обеспечения исполнения обязательств (поручительство, банковская гарантия, неустойка, задаток, удержание). | адвокат янис юкша
Обеспечение исполнения обязательств — это меры, предназначенные для защиты интересов кредитора от ненадлежащего исполнения обязательства должником и побуждения должника к исполнению обязательства.
В древности при отсутствии исполнения оно накладывалось на личность должника. Но сегодня личность является не объектом, а субъектом правоотношений, и действия против личности незаконны.
В основе обеспечения исполнения обязательств лежат сомнения в платежеспособности должника.
В исполнении обязательств заложен обоюдный интерес должника и кредитора.
Значение обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что оно:
• стимулирует должника к выполнению им своего обязательства перед кредитором;
• поддерживается взаимный интерес и доверие контрагентов;
• укрепляет обязательства (правоотношения) как основу отношений в хозяйственном обороте.
Способы обеспечения исполнения обязательств исторически возникли как естественная необходимость повышения гарантированности прав и интересов участников обязательственных правоотношений.
Основными способами обеспечения являются:
1) неустойка;
2) залог;
3) удержание имущества должника;
4) поручительство;
5) банковская гарантия;
6) задаток;
7) иные способы, предусмотренные законом или договором.
Способы обеспечения исполнения обязательств всегда носят имущественный характер.
Обеспечение исполнения обязательства является дополнительным обязательством по отношению к главному и потому зависит от него: в случае прекращения главного обязательства прекращается дополнительное обязательство.
Неустойка — денежная сумма, которую обязан уплатить должник кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательства в дополнение к основной сумме долга (ст. 330 ГК РФ).
Виды неустойки классифицируют по следующим основаниям:
1) в зависимости от того, предусмотрена неустойка законом или установлена сторонами договора, различают законную и договорную неустойки;
2) по способу исчисления суммы неустойки последние делятся на пеню (определяемую в процентах за каждый просроченный день исполнения обязательства) и штраф (определенную денежную сумму);
3) в зависимости от соотношения права кредитора на взыскание неустойки и его права на возмещение убытков различают четыре вида неустойки (ст. 394 ГК РФ):
• зачетную (взыскиваются убытки, не покрытые неустойкой);
• исключительную (взыскивается только неустойка, но не убытки);
• штрафную (убытки могут быть взысканы сверх неустойки);
• альтернативную (кредитор вправе взыскать либо неустойку, либо убытки).
Неустойка является самым распространенным способом обеспечения исполнения обязательства на практике. Она выполняет две функции: меры обеспечения исполнения обязательства и санкции за ненадлежащее его исполнение, т.е. меры имущественной ответственности.
Правила применения неустойки:
• законная неустойка применяется независимо от того, была ли она предусмотрена сторонами в договоре. Размер ее может быть только увеличен соглашением сторон;
• договорная неустойка применяется лишь в случае, если она предусмотрена соглашением сторон, т.е. соглашение о неустойке всегда должно быть совершено в письменной форме (ст. 331
ГК РФ);
• взыскание неустойки с должника возможно лишь при наличии оснований для его ответственности, поскольку неустойка является не только мерой обеспечения обязательства, но и мерой ответственности за его исполнение (п. 2 ст. 330 и ст. 401 ГК РФ);
• должник не может быть освобожден от уплаты неустойки, но размер ее может быть понижен судом в случае несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК РФ).
Порядок исчисления суммы неустойки:
1) в процентах (%). В виде процента от суммы договора либо неисполненной части договора;
2) в твердой сумме;
3) кратно в отношении суммы неисполненного обязательства (1/2).
Пеня — особая разновидность неустойки (длящаяся неустойка, взыскиваемая за каждый последующий день просрочки).
Залог — способ обеспечения исполнения обязательства, позволяющий залогодержателю получить удовлетворение за счет заложенного имущества. Залог регулируется не только ГК РФ, но и двумя законами РФ «О залоге», «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником основного обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодатель). В случаях и в порядке, которые установлены законом, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя (п. 1 ст. 334 ГК РФ).
Залоговое имущество всегда реализуется с обременением.
Предметом залога могут быть вещи и права требования (ст. 336 ГК РФ). Сторонами залога являются залогодатель и залогодержатель (ст. 335 ГК РФ). Форма договора о залоге должна быть письменной, а в отношении ипотеки — договор должен иметь государственную регистрацию.
Виды залога различают по следующим основаниям:
• по месту нахождения заложенного имущества (ст. 338 ГК РФ): твердый залог — без передачи имущества, разновидностью твердого залога является залог товара в обороте (ст. 375 ГК РФ); заклад — с передачей заложенного имущества, разновидностью заклада является залог в ломбарде (ст. 358 ГК РФ);
• по предмету залога (залог имущества и залог прав);
• по связи заложенного имущества с землей — залог движимого имущества и залог недвижимого имущества (ипотека). Особым видом залога является последующий залог (ст. 342 ГК РФ).
Договор о залоге заключается в письменной форме. Нотариальная письменная форма при договоре залога недвижимости и при залоге движимого имущества или прав на него необходима, если главный договор быть заключен в нотариальной форме. Договор о недвижимом имуществе должен быть зарегистрирован (ипотека).
Несоблюдение правил о форме договора, а также факта государственной регистрации влечет его недействительность в случаях, указанных в законе.
Законом может быть предусмотрена регистрация договора о залоге и залогов объектов движимого имущества.
В тексте договора должны содержаться следующие существенные условия:
1) предмет залога;
2) оценка предметов;
3) основные сведения о главном обязательстве;
4) указание, у какой из сторон находится заложенное имущество.
Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а при варианте заклада — с момента передачи заклада.
Если предмет залога превосходит по стоимости обеспечение первого залога, то допускается залог заложенного имущества. Это возможно в случае, когда:
а) в договоре залога не содержится прямого запрета;
б) каждый последующий залогодержатель удовлетворяется в своих требованиях лишь из остаточной стоимости предмета залога;
в) залогодатель информирует всех последующих залогодержателей обо всех фактах залога.
Содержание заложенного имущества. Бремя содержания предмета залога возлагается на сторону, у которой остается имущество. Она обязана его страховать (всегда за счет залогодержателя), а также известить контрагента в случае возникновения угрозы утраты или повреждении имущества. Риск случайной гибели лежит на залогодателе (если иное не предусматривается договором).
Замена предметов залога возможна только с согласия залогодержателя.
Пользование предметом залога. Залогодатель вправе пользоваться предметом залога по назначению, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не установлено договором. Если имущество у залогодержателя, он вправе пользоваться им в случаях, предусмотренных договором. При этом если залогодержатель получает доход, то он идет в погашение суммы основного обязательства.
Распоряжение предметом залога. Действия по распоряжению предметом залога разрешены с согласия залогодержателя. Во всех случаях залогодатель может завещать предмет залога.
Порядок обращения взысканий. Основанием обращения взыскания на заложенное имущество является неисполнение либо ненадлежащее исполнение должником главного обязательства (п. 1 ст. 348 ГК РФ).
Залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в день наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено, за исключением случаев, если по закону или договору такое право возникает позже либо в силу закона взыскание может быть осуществлено ранее (условие введено ФЗ № 306-ФЗ от 31 декабря 2008 г.).
Порядок обращения взыскания — требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд допускается, на основании соглашения залогодателя с залогодержателем. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд осуществляется в порядке, установленном законом об ипотеке, если иное не предусмотрено законом.
Реализация (продажа) заложенного недвижимого имущества, на которое обращено взыскание, осуществляется в порядке, установленном законом об ипотеке (ст. 350 ГК РФ).
Удержание имущества должника — предоставленная законом возможность кредитора не передавать должнику вещь, принадлежащую ему, в случае неисполнения должником обязательства до момента его исполнения (п. 1 ст. 359 ГК РФ).
Особенности удержания имущества должника:
• новый для российского гражданского права способ обеспечения обязательства;
• применяется в случае, когда главное обязательство связано с удерживаемой вещью либо с возмещением убытков, связанных с ней (например, в договорах хранения, перевозки, подряда, а иногда и не связанных с ней, если стороны действуют как предприниматели);
• кредитору необязательно предусматривать условие об удержании в договоре;
• применяется при нарушении прав только кредитора;
• применяется кредитором без обращения в суд;
• взыскание удерживаемой вещи кредитор осуществляет путем продажи ее на публичных торгах (ст. 360, 349, 350 ГК РФ).
Поручительство — договор, в силу которого поручитель обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение последним по его обязательствам полностью или в части (ст. 361 ГК РФ).
Основанием возникновения поручительства является либо договор между кредитором и поручителем, либо закон (например, ст. 523 ГК РФ). Форма договора — письменная (ст. 362 ГК РФ).
Особенности поручительства:
• поручительство может обеспечивать обязательство, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК РФ);
• поручитель несет солидарную ответственность с должником (ст. 363 ГК РФ), т.е. кредитор вправе сам решить, к кому из них предъявлять требование;
• объем ответственности поручителя может не совпадать с объемом долга по главному обязательству;
• поручитель, исполнивший обязательство вместо должника, имеет право на регрессный (последующий) иск к должнику о взыскании с него выплаченных кредитору средств (ст. 365 ГК РФ).
Поручительство прекращается:
1) при прекращении обеспечения обязательства;
2) в случае изменения условий обеспечения обязательства без согласия поручителя;
3) с переводом долга на другое лицо, если поручитель не дает на это согласие;
4) если кредитор отказался принять надлежащее исполнение;
5) если установленный договором поручительский срок истек;
6) если срок поручительства не установлен, то поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения основного обязательства не предъявит иск к поручителю. Если срок исполнения основного обязательства не указан, то поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 367 ГК РФ).
К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по главному и дополнительному обязательствам, в объеме которых поручитель удовлетворил требования кредитора. Кредитор должен передать ему документы, подтверждающие права требования. Если обеспеченное обязательство исполнил должник, он должен известить поручителя, чтобы избежать двойного исполнения обязательства об этом.
Банковская гарантия — такое поручительство, в котором в качестве поручителя выступает кредитное учреждение (гарант). Кредитор в банковской гарантии называется бенефициаром, а должник — принципалом.
В силу банковской гарантии банк или иное кредитное учреждение, или страховая организация, именуемая гарантом, выдает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару), в соответствии с условиями, даваемыми гарантом обязательства, денежную сумму при предоставлении бенефициаром письменного требования об оплате.
Распространена выдача банковских гарантий за вознаграждение. При наличии соответственного вознаграждения гарант имеет право регрессного требования к принципалу.
Обязательство гаранта перед бенефициаром является безусловным: гарант обязан по письменному требованию бенефициара уплатить требуемую сумму до окончания предусмотренного срока гарантии.
Банковская гарантия не может быть отозвана гарантом и вступает в силу со дня ее выдачи.
Гарант может отказать бенефициару в следующих случаях:
1) если требования бенефициара или предоставленные им подтвержденные документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены по окончанию срока гарантии;
2) если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство принципала перед бенефициаром исполнено, признано недействительным или прекратилось по иным основаниям.
Банковская гарантия прекращается уплатой суммы, на которую выдана гарантия, по истечении срока гарантии или на основании отказа бенефициара от своих прав по гарантии.
Существуют два вида банковских гарантий:
• условные, дающие право бенефициару на удовлетворение требования лишь при предоставлении последним судебного решения о невыполнении принципалом своего обязательства;
• безусловные, при наличии которых гарант обязан выполнить требования бенефициара без предоставления последним доказательств ненадлежащего выполнения принципалом своих обязательств.
Особенности банковской гарантии:
• банковская гарантия не зависит от главного обязательства;
• право требования бенефициара не передается;
• пределы ответственности гаранта перед бенефициаром определены денежной суммой, указанной в банковской гарантии;
• в случае невыполнения гарантом обязанности по уплате долга принципала гарант может быть привлечен к ответственности за неправомерное поведение и может отвечать денежной суммой в большем размере, чем она указана в банковской гарантии (п. 2 ст. 377 ГК РФ); гарант, удовлетворивший требование бенефициара, имеет право регрессного иска к принципалу (п. 1 ст. 379 ГК РФ).
Задаток — денежная сумма, которая выдается одной из договаривающихся сторон другой стороне в счет причитающихся с нее по договору платежей с целью доказательства факта заключения договора или обеспечения исполнения договора. Задаток представляет собой:
1) часть суммы платежа;
2) способ обеспечения обязательства;
3) доказательство, указывающее на заключение договора.
Предметом задатка может быть только денежная сумма. Форма соглашения о задатке должна быть обязательно письменной (п. 2 ст. 380 ГК РФ).
Правила применения задатка:
1) если за неисполнение обязательства ответственна сторона, предоставившая задаток, то деньги, внесенные в качестве задатка, останутся у другой стороны;
2) если ответственна другая сторона, то она обязана уплатить стороне, внесшей задаток, двукратную сумму;
3) сверх того, не исполнившая обязательства сторона должна погасить возникшие убытки с учетом суммы задатка.
Правила задатка применяются тогда, когда обязательство не исполнено в полном объеме. Если же исполнение обязательства является ненадлежащим, то правила задатка не применяются, в этом случае удобен другой способ обеспечения исполнения обязательств — неустойка.
Функции задатка: обеспечительная, платежная и удостоверительная.
Отличие задатка от аванса состоит в том, что для аванса не характерна обеспечительная функция. Это означает, что сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.
Поэтому при заключении договора, в котором предполагается предварительная выплата в счет основной оплаты по договору, необходимо сразу указать, чем является эта выплата — авансом или задатком. А если в договоре не указано, что сумма предоплаты является задатком, то такая сумма автоматически будет считаться авансом.
Юкша Я.А. Учебник «Гражданское право»