Проблемы залога акций в современном российском гражданском праве
Важнейшее значение залога состоит в том, что данный институт по праву занимает центральное место не только среди существующих способов обеспечения исполнения обязательств, но также среди классических гражданско-правовых институтов, известных науке гражданского права. Наблюдая за последовательным претворением в жизнь положений Концепции развития гражданского законодательства РФ, подготовленной на основании Указа Президента РФ от 18.07.2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»[1] мы становимся свидетелями масштабного реформирования Гражданского кодекса Российской Федерации, прежде всего его первой части, как закона, определяющего предмет и принципы гражданского права и устанавливающего основные фундаментальные правила гражданско-правового регулирования.
В рамках реформы общей части обязательственного права был принят Федеральный закон от 21.12.2021 г. № 367-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» (далее — Закон № 367-ФЗ)[2], в соответствии с которым § 3 гл. 23 ГК был полностью изложен в новой редакции. Изменилась и его структура: помимо норм, регулирующих общие положения о залоге, в новой редакции ГК детальное регулирование получили отдельные виды залога. По сути, институт залога переписан заново — настолько масштабны и системны изменения, внесенные в соответствующую главу ГК проектом, получившим название «залоговый проект».
Основаниям возникновения залога в обновленном ГК посвящена отдельная статья, но общий подход остался прежним: правоотношения залога возникают на основании договора, а в случаях, установленных законом, залог возникает при наступлении указанных в нем обстоятельств (залог на основании закона). Также появилась отдельная норма, в соответствии с которой в случае возникновения залога на основании закона залогодатель и залогодержатель вправе заключить соглашение, регулирующее их отношения (п. 3 ст. 334.1 ГК).
Рассматривая договор в качестве основания возникновения залога акций, необходимо отметить, что подобная формулировка представляется не вполне корректной. Дело в том, что в новой редакции ГК содержится прямое указание на то, что залог бездокументарной ценной бумаги возникает с момента внесения записи о залоге по счету, на котором учитываются права владельца бездокументарных ценных бумаг, а в случаях, установленных законом, по счету иного лица, если законом или договором не установлено, что залог возникает позднее (абз. 2 п. 1 ст. 358.16 ГК). До внесения соответствующего положения в ГК данный подход был закреплен в рамках судебной арбитражной практики. Так, суды неоднократно указывали на то, что такие правовые категории, как договор залога и возникающее на его основе право залога в отношении бездокументарных ценных бумаг, друг другу изначально не тождественны, так как право залога в данном случае возникает только с момента его фиксации соответствующей записью по счету депо в депозитари[3]. Высший Арбитражный Суд РФ в Обзоре практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами[4] также указал на то, что общие нормы о моменте возникновения права залога не подлежат применению в отношении бездокументарных ценных бумаг, право залога на которые возникает с момента его фиксации в установленном порядке.
Требования к форме и условиям договора залога изложены в ст. 339 ГК, согласно которой в договоре залога должны быть указаны следующие существенные условия: предмет залога, существо, размер и срок исполнения обеспечиваемого залогом обязательства. По сравнению с прежней редакцией ГК данная норма претерпела некоторые изменения. Так, из числа существенных условий залога исключены условия об оценке предмета залога, а также о том, у какой из сторон находится заложенное имущество. Исключение последнего условия из перечня существенных представляется вполне логичным и оправданным, поскольку в силу прямого указания закона действует общее правило, согласно которому заложенное имущество остается у залогодателя, кроме случаев, когда иное правило установлено законом или договором (п. 1 ст. 338 ГК). Отсутствие среди существенных условий договора залога условия об оценке предмета залога законодатель компенсировал включением в ГК отдельной статьи, в соответствии с которой стоимость предмета залога определяется по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законом (п. 1 ст. 340 ГК).
В отношении формы договора залога установлено общее правило, согласно которому договор залога должен быть заключен в простой письменной форме, если законом или соглашением сторон не установлена нотариальная форма (п. 3 ст. 339 ГК).
Сторонами договора залога акций являются залогодатель и залогодержатель. Согласно общим положениям о залоге залогодателем может быть как должник по обеспечиваемому залогом обязательству, так и третье лицо. По общему правилу при залоге акций удостоверенные ими права осуществляет залогодатель (акционер), если иное не предусмотрено договором залога. Необходимо отметить, что до включения указанных положений в ГК возможность передачи прав акционера при залоге этих прав предусматривалась на уровне подзаконных нормативных актов и в рамках соответствующей судебной практики[5].
Среди залога различных видов имущества залог ценных бумаг представляется наиболее сложным как с практической, так и с теоретической точки зрения. Обусловлено это прежде всего сложностью самой правовой природы ценных бумаг, а также тем обстоятельством, что термином «ценная бумага» охватываются достаточно сильно отличающиеся друг от друга виды ценных бумаг, которые, к тому же, могут существовать в различной форме. Так, в силу прямого указания закона документарные ценные бумаги представляют собой разновидность вещей, поэтому залог документарных ценных бумаг регламентируется правилами о залоге вещи. В свою очередь, залог бездокументарных ценных бумаг может представлять собой залог корпоративных прав — в случае, если предметом залога являются права по акциям, либо обязательственных прав — в случае, если предметом залога выступают права требования по облигациям.
Отмечу, что до принятия соответствующих изменений в ГК при рассмотрении споров весьма распространенными были решения суда, в которых отмечалось, что несмотря на то что залоговую ценность имеет право, удостоверенное ценной бумагой, залог ценных бумаг не рассматривается в качестве залога прав, а рассматривается в качестве залога вещей. Аналогичную позицию заняли и высшие судебные инстанции, допустив применение виндикации в отношении акций и употребив по отношению к ним характеристики, свойственные вещам, к примеру, количественные показатели[6].
Вместе с тем судебной арбитражной практике известны требования о возмещении убытков с продавца акций в связи с тем, что предоставленная продавцом информация об обществе, акции которого продаются, не соответствует действительности. Отказывая в удовлетворении подобных требований, суды исходят из того, что к акциям не применимы качественные характеристики, поскольку «акции — это не арбузы»[7].
Проблема необходимости различия правовых режимов неоднократно поднималась в научной литературе. В результате смешения понятий акционеров порой рассматривают в качестве «собственников прав», выраженных акциями, имеют место попытки «истребования прав» и т.д. Иными словами, абсолютно всем объектам гражданских прав, имеющим экономическое свойство товара, пытаются придать юридический режим вещи. Очевидно, что различная природа объектов гражданских прав предполагает и различия в характере и содержании правоотношений, возникающих по их поводу. Так, вещи являются объектами вещных прав, в то время как действия, имущественные права и обязанности представляют собой объекты, к примеру, обязательственных или корпоративных прав[8]. Непонимание данных различий приводит к появлению неизвестной российскому законодательству конструкции «право на право».
Правила о залоге ценных бумаг являются нововведениями Закона № 367-ФЗ. До вступления в силу данных положений регулирование залога ценных бумаг носило фрагментарный характер: отдельные нормы о залоге ценных бумаг содержались в ГК и утратившим на сегодняшний день силу Федеральном законе от 29.05.1992 г. № 2872-1 «О залоге» (далее — Закон о залоге)[9], дополнительное регулирование некоторых вопросов залога ценных бумаг осуществлялось в рамках соответствующей судебной практики[10].
В связи с тем что одной из задач законодателя при подготовке новой редакции ГК являлось наиболее полное и детальное регулирование залога непосредственно нормами ГК, в структуре соответствующего параграфа появился подпараграф, посвященный отдельным видам залога, в рамках которого детально регламентирован порядок залога и осуществления прав, удостоверенных заложенной ценной бумагой.
Поскольку залог акций представляет собой, с одной стороны, залог ценных бумаг (ст. 358.16, ст. 358.17 ГК), а с другой — залог прав участников юридических лиц, или, как говорилось в первоначальном проекте Федерального закона № 47538-6,— залог корпоративных прав (ст. 358.15 ГК), рассмотрение данной проблематики необходимо осуществить с точки зрения обозначенных выше позиций.
Итак, сам термин «акция» употребляется в действующем законодательстве в двух значениях. Во-первых, в соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 142 ГК под акцией понимается ценная бумага. Согласно ст. 2, ст. 16 Федерального закона от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее — Закон о рынке ценных бумаг)[11] и ст. 25 Федерального закона от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО)[12] акции как именные эмиссионные ценные бумаги могут выпускаться исключительно в бездокументарной форме, т.е. представляют собой права, которые закреплены в решении о выпуске или ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с требованиями закона, и осуществление и передача которых возможны только с соблюдением правил учета этих прав (абз. 2 п. 1 ст. 142 ГК).
Во-вторых, акция представляет собой часть уставного капитала акционерного общества. Такое определение акции следует из п. 1 ст. 99 ГК и п. 1 ст. 25 Закона об АО, согласно которым уставный капитал акционерного общества составляется из номинальной стоимости акций общества, приобретенных акционерами. Как неоднократно отмечалось в литературе, с наличием у акции номинальной стоимости связана реализация важнейших функций уставного капитала, таких как: гарантийной — обеспечение ответственности акционерного общества по своим обязательствам в рамках величины уставного капитала, и определительной — установление объема корпоративных прав акционера по отношению к обществу или долю его участия в деятельности общества[13].
По справедливому замечанию А. А. Маковской, «определение того, что собственно является предметом залога при залоге ценной бумаги — сама ценная бумага или удостоверенное ею право, является первой и, возможно, наиболее сложной теоретической проблемой, с решением которой неразрывно связаны и чисто практические юридические вопросы»[14]. В силу прямого указания закона (абз. 2 п. 1 ст. 142 ГК) и исходя из приведенных выше дефиниций термина «акция», можно с уверенностью сказать, что предметом договора при залоге акций выступают именно права, удостоверяемые заложенной ценной бумагой.
Необходимо отметить, что подобное понимание акции не основано на существующей в доктрине гражданского права классической теории ценных бумаг. Примечательно, что от закрепленного на сегодняшний день в законодательстве отождествления понятий «ценная бумага» и «права» в свое время предостерегал профессор М.М. Агарков, обращая внимание на то, что факту зависимости между бумагой как носителем права и соответствующим правом «нельзя придавать значение большее, чем образному выражению, порой весьма удобному при изложении и хорошо оттеняющему особенности ценных бумаг, но ни в какой степени не обладающему той степенью точности, которая необходима в юридических построениях»[15].
О взаимосвязи ценной бумаги и права писал и Г.Ф. Шершеневич, указывая на очевидность придания ценности бумаге исключительно благодаря заключенному в ней воплощению права. «Бумага, лишь свидетельствующая о праве, еще не ценная бумага. Важна связь бумаги с выраженным в ней правом. Ценная бумага имеется налицо только там, где есть связь между бумагой и правом…»[16].
Постепенному отождествлению акции и воплощенных в ней корпоративных прав во многом способствовала так называемая «дематериализация» ценных бумаг. «Отсутствие необходимости предъявления самой ценной бумаги как документа для осуществления воплощенных в ней прав привело к появлению в нашем законодательстве бездокументарных ценных бумаг»[17].
Вопрос о правовой природе бездокументарных ценных бумаг долгое время являлся предметом дискуссий в научной литературе. Так, Л. Г. Ефимова предлагала рассматривать бездокументарную ценную бумагу в качестве фикции, которая позволила бы применять по отношению к такой бумаге правовой режим вещей[18]. Д. И. Степанов, в свою очередь, описывал бездокументарную ценную бумагу в качестве некоей идеальной оболочки, которая «призвана «закрыть» в себе некоторый набор и объем обязательственных прав» [19].Д. В. Мурзин предлагал рассматривать ценную бумагу как бестелесную вещь, представляющую собой «обязательственное договорное право, регулируемое нормами вещного права»[20].
Не вдаваясь в подробности приводимых авторами аргументов, следует отметить, что применение фикции в гражданском праве всегда обусловлено стойкой практической необходимостью, реальной невозможностью объяснения того или иного явления. В данном же случае вопрос сводится к известному принципу Оккама о необходимости стремиться к минимуму допущений и избегать бесцельного умножения одинаковых понятий. В отношении бестелесных вещей совершенно справедливо замечание Д. В. Ломакина об отсутствии смысла подмены существующих понятий«… размытым по своему содержанию и неизвестным действующему отечественному законодательству понятием бестелесной вещи», а также о том, что «… нормы права регулируют общественные отношения, а не сами себя. Право не регулирует право»[21].
Первоначально бездокументарные ценные бумаги рассматривались законодателем в качестве записей на счетах (п. 1 Положения о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденного постановлением Правительства РСФСР от 28.12.1991 г. № 78)[22]. На сегодняшний день законодатель подвел логичную черту под существовавшими ранее дискуссиями, признав бездокументарные ценные бумаги разновидностью ценных бумаг, а не способом фиксации прав, что следовало из ст. 149 ГК в прежней редакции. Теперь законодатель характеризует бездокументарные ценные бумаги в качестве комплекса воплощенных и в них прав (абз. 2 п. 1 ст. 142 ГК). Таким образом, предмет договора при залоге акций представляет собой совокупность корпоративных прав.
Как известно, права и обязанности субъектов правоотношения представляют собой составную часть содержания правоотношения, элемент его структуры. Очевидно, что само понятие правоотношения не сводится исключительно к ним. В соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК корпоративные отношения представляют собой отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими. Согласно п. 2 ст. 65.1 ГК в связи с участием в корпоративной организации ее участники приобретают корпоративные (членские) права и обязанности в отношении созданного ими юридического лица, за исключением случаев, предусмотренных законом. Такой подход к пониманию прав участия (членства) широко распространен в юридической литературе[23].
Важнейшее значение для целей четкого определения предмета договора при залоге акций является констатация того факта, что корпоративные права, входящие в состав содержания корпоративного правоотношения, не сводятся исключительно к правам участия (членства). В первую очередь, речь идет о правах корпорации по отношению к своим участникам (членам). Во-вторых, в определенных случаях корпоративные отношения могут возникать с участием третьих лиц, не являющихся участниками (членами) корпорации. Примером таких корпоративных правоотношений могут служить правоотношения, возникающие в связи с осуществлением лицом намерения приобрести 30% и более акций общества в порядке, предусмотренном гл. XI.1 Закона об АО; правоотношения с регистратором в рамках осуществления последним деятельности по ведению реестра владельцев ценных бумаг.
И, наконец, в-третьих, помимо прав участия (членства), принадлежащих лицу лишь в силу существования самого корпоративного правоотношения и возникающих на основании юридических фактов, порождающих данное правоотношение, у участников (членов) корпорации могут быть и иные права, хотя и обусловленные наличием правоотношения участия (членства), но для возникновения которых необходимы иные, дополнительные, юридические факты, помимо тех, которые порождают правоотношение участия (членства). При рассмотрении природы корпоративных правоотношений наиболее убедительной представляется позиция Д.В. Ломакина, который разделяет корпоративные правоотношения на основные (правоотношения участия), не требующие для их порождения каких-либо дополнительных юридических фактов, помимо тех, которые направлены на приобретение акций, и зависимые (производные правоотношения), возникновение которых обусловлено наличием дополнительных юридических фактов24.
Так, лицо, которое приобрело акцию, одновременно с этим становится субъектом удостоверяемых ею прав, в частности права на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, права на участие в управлении обществом и права на часть имущества общества в случае его ликвидации. Эти права являются основными: они возникают одновременно с приобретением статуса участника акционерного общества, их порождение обусловлено наличием лишь тех юридических фактов, которые направлены на приобретение акций. Вместе с тем для появления у акционера права требования выплаты дивидендов в виде конкретной денежной суммы требуется дополнительный юридический факт — решение общего собрания акционеров о выплате дивидендов. В данном случае речь идет о праве зависимом, производным от основного, имеющем подчиненное значение. Производность [24][25]
эта обусловлена тем обстоятельством, что «право на получение части прибыли выступает своеобразным юридическим фактом, влекущим наряду с актом высшего органа управления акционерного общества возникновение права требования выплаты дивидендов»[26].
Таким образом, применительно к договору залога акций можно утверждать, что предмет данного договора составляют именно основные корпоративные права участия (членства). Зависимые (производные) корпоративные права предметом договора залога акций не охватываются.
Важность данного положения имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Так, в соответствии с положениями п. 1 ст. 358.17 ГК договором залога может быть предусмотрено осуществление залогодержателем всех прав, принадлежащих залогодателю и удостоверенных заложенной ценной бумагой, в том числе и права на получение дохода по ценной бумаге. Однако, как отмечалось выше, право требования выплаты конкретной суммы дивидендов, имеющее обязательственную природу, носит производный характер и предметом договора залога акций не охватывается. Для реализации данного права помимо факта существования основного корпоративного правоотношения участия (членства) необходимо наличие совокупности юридических фактов: (1) включение участника в список лиц, в отношении которых общим собранием акционеров принимается решение о выплате дивидендов (реестр акционеров); (2) принятие решения советом директоров относительно рекомендованного размера дивидендов (п. 4 ст. 42 Закона об АО); (3) объявление дивидендов общим собранием акционеров с определением размера, формы и порядка их выплаты (п. 3 ст. 42 Закона об АО).
Принятие общим собранием акционеров решения о выплате дивидендов порождает обязательственное правоотношение, в содержание которого входит обязанность акционерного общества — эмитента по выплате объявленных дивидендов. Субъектом права на получение дивидендов выступает акционер-залогодатель, который может обратиться к эмитенту с правом требования выплаты суммы объявленных дивидендов.
В соответствии с Положением о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ РФ от 02.10.1997 г. № 27[27], эмитент обязан поручить ведение реестра по всем своим именным эмиссионным ценным бумагам одному регистратору. В рамках заключаемого между эмитентом и регистратором договора на осуществление деятельности по ведению реестра на регистратора возлагаются обязанности по учету начисленных доходов по ценным бумагам. На основании данного договора акционер может обратиться с правом требования выплаты объявленных дивидендов непосредственно к регистратору, выступающему по отношению к последнему в качестве третьего лица.
Необходимо отметить, что закрепление за регистратором статуса третьего лица признано Конституционным судом РФ. Так, в Постановлении от 28.01.2021 г. № 2-П[28] Конституционный суд указал, что к отношениям эмитента и регистратора применяются положения п. 4 ст. 44 Закона об АО во взаимосвязи со ст. 403 ГК, согласно которым должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, как за свое собственное.
В случае если договором залога акций предусмотрено осуществление залогодержателем всех прав, принадлежащих залогодателю и удостоверенных ценной бумагой, включая право на получение дохода, то для его реализации залогодателю необходимо дать указание регистратору исполнить данное обязательство третьему лицу — залогодержателю. Таким образом, оставаясь субъектом права на получение дохода по ценным бумагам, акционер осуществляет переадресацию исполнения. В соответствии с п. 3.4.3. Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг вся информация, связанная с переадресацией исполнения соответствующего обязательства, должна содержаться в залоговом распоряжении. Необходимо отметить, что формулировка данного пункта в отношении того, «кому (залогодателю или залогодержателю) принадлежит право на получение дохода» представляется не вполне корректной. Как было отмечено выше, субъектом права на получение дивидендов является акционер-залогодатель, который посредством дачи указаний регистратору осуществляет переадресацию исполнения третьему лицу — залогодержателю. И в этой связи наиболее правильным представляется аналогичное положение, содержащееся в п. 14 Порядка учета залога именных эмиссионных ценных бумаг[29], согласно которому в залоговом распоряжении может быть указано, что получателем дохода по всем или определенному количеству заложенных ценных бумаг является залогодержатель. Несмотря на схожесть данных формулировок, очевидно, что между ними имеется принципиальная разница, связанная с определением субъекта — носителя права на получение дохода по ценной бумаге, которым несомненно является акционер-залогодатель.
Анализ судебной арбитражной практики позволяет сделать вывод о том, что с вступлением в силу Закона № 367-ФЗ будут не только восполнены многие пробелы правового регулирования залога ценных бумаг, но также однозначно решены некоторые спорные вопросы правоприменения.
Так, судебной практике известны споры, предметом которых является требование о признании залога прекращенным в результате конвертации акций, являвшихся предметом залога в связи с тем, что, по мнению заявителя, конвертация влечет за собой прекращение существования таких акций в качестве объектов гражданских прав и, соответственно, прекращение залога по основанию, предусмотренному подп. 3 п. 1 ст. 352 ГК (гибель заложенной вещи или прекращение заложенного права)[30].
Однако предметом залога является корпоративное право. Это право удостоверяется акцией. В этой связи совершенно очевидно, что происходящее в процессе конвертации аннулирование акций прежнего выпуска не влечет за собой изменение или разрушение правовой связи, существующей между акционером и обществом, и, соответственно, прекращение корпоративных прав участия (членства).
Технически акции, конвертируемые при изменении номинальной стоимости акций, изменении прав по акциям, консолидации и дроблении акций, в результате такой конвертации погашаются в соответствии с п. 19.4 Положения о стандартах эмиссии ценных бумаг, порядке государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, государственной регистрации отчетов об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденных Банком России 11.08.2021 г. № 428-П[31]. В случае конвертации ценных бумаг регистратор вносит в реестр владельцев именных ценных бумаг запись об аннулировании ценных бумаг предыдущего выпуска, зачисляет на эмиссионный счет эмитента ценные бумаги, в которые конвертируются ценные бумаги предыдущего выпуска, производит конвертацию ценных бумаг посредством перевода соответствующего количества ценных бумаг нового выпуска с эмиссионного счета эмитента на лицевые счета зарегистрированных лиц и перевода ценных бумаг предыдущего выпуска с лицевых счетов зарегистрированных лиц на эмиссионный счет эмитента (п. 7.4.2 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг).
Описание порядка проведения данной процедуры еще раз свидетельствует о том, что техническое прекращение существования ценных бумаг прежнего выпуска не влечет за собой прекращение права залога на данные ценные бумаги.
Необходимо отметить, что в новой редакции ГК установлено общее правило, в соответствии с которым при конвертации заложенных ценных бумаг в иные ценные бумаги или иное имущество такие ценные бумаги или такое имущество считаются находящимися в залоге у залогодержателя (абз. 1 п. 5 ст. 358.17 ГК).
Не менее интересным представляется вопрос о защите прав залогодателя в случае изменения организационно-правовой формы эмитента акций, являющихся предметом залога. Так, в период рассмотрения дела об истребовании акций из чужого незаконного владения акционерное общество — эмитент спорных акций — произвело реорганизацию в форме преобразования в общество с ограниченной ответственностью, в результате которой произошло погашение акций. В связи с этим от истца последовало уточнение исковых требований об истребовании из чужого незаконного владения доли в уставном капитале вновь образованного общества. Однако суд указал на то, что подобное уточнение требований привело к изменению как предмета, так и основания иска, в связи с чем в принятии уточнений отказал. Таким образом, залогодатель оказался в крайне затруднительной ситуации: истребование акций из чужого незаконного владения оказалось невозможным по причине их погашения, а истребование соответствующей доли в уставном капитале вновь созданного общества суды сочли изменением иска. Примечательно, что данная позиция суда первой инстанции была поддержана судами апелляционной и кассационной инстанций, которые также сослались на отсутствие спорных акций как объектов гражданских прав[32]. Однако высшие судебные инстанции заняли иную позицию, указав на неправильное применение судами норм права, а также на то, что действия ответчиков и иных лиц не должны препятствовать реализации права истца на судебную защиту. В соответствии со ст. 12 ГК предусмотрен такой способ защиты гражданских прав, как восстановление положения, существовавшего до нарушения права. В области корпоративных отношений реализация этого способа защиты возможна в том числе и путем присуждения истцу доли участия в уставном капитале общества, исходя из того, что он имеет право на такое участие в хозяйственном обществе, которое он бы имел, если бы ответчики соблюдали требования законодательства, действуя разумно и добросовестно[33]. Таким образом, предметом как первоначальных, так и уточненных требований является, по существу, восстановление корпоративного контроля истца над реорганизованным обществом либо путем истребования пакета акций этого общества, либо путем истребования соответствующей доли участия в уставном капитале преобразованного общества. Основанием требований являются неправомерные действия ответчиков (залогодержателя, депозитария, последующих приобретателей акций), в результате которых корпоративный контроль основного общества над дочерним хозяйственным обществом был утрачен.
Согласно абз. 2 п. 5 ст. 358.17 ГК если в соответствии с законом залогодатель ценных бумаг в силу того, что он является их владельцем, дополнительно к ним безвозмездно получает иные ценные бумаги или иное имущество, такие ценные бумаги или такое имущество находятся в залоге у залогодержателя. Данное положение представляет особый интерес в отношении вопросов, связанных с переоценкой основных фондов акционерного общества.
Среди нововведений, регламентирующих залог ценных бумаг, интересным представляется содержащееся в абз. 2 п. 5 ст. 358.17 ГК правило, в силу которого признаются находящимися в залоге у залогодержателя ценные бумаги или иное имущество, которые залогодатель безвозмездно получает в соответствии с законом в силу того, что он является владельцем ценных бумаг.
Важность данного положения заключается в следующем. В отношении акций на сегодняшний день действует правило, согласно которому «… переоценка основных фондов акционерного общества и связанная с этим эмиссия дополнительных акций не является основанием для изменения (увеличения) количества акций, ранее переданных их владельцем в залог, если иное не вытекает из договора залога»[34]. Таким образом, основанием дополнительной эмиссии в данном случае служит не закон, а корпоративный акт акционерного общества о проведении переоценки основных фондов. Однако если обратиться к нормам Закона об АО, то в силу п. 1 ст. 39 указанного закона «… в случае увеличения уставного капитала общества за счет его имущества общество должно осуществлять размещение дополнительных акций посредством распределения среди акционеров». Исходя из положений данной статьи обязанность провести размещение дополнительных акций при переоценке основных фондов можно определить как предусмотренную законом по смыслу абз. 2 п. 5 ст. 358.17 ГК, а корпоративный акт в данном случае служит не основанием, а лишь надлежащим оформлением данной процедуры.
Анализ положений данных нормативных актов в их взаимосвязи с п. 5 ст. 358.17 ГК дает все основания предположить возможность изменения судебной практики в отношении принадлежности дополнительно размещенных акций, поскольку систематическое толкование данных норм допускает возможность признания таких акций находящимися у залогодержателя как безвозмездно полученных их владельцем.
В соответствии с п. 4 ст. 334 ГК к отдельным видам залога в субсидиарном порядке применяются общие положения о залоге. В частности, данными положениями урегулированы вопросы реализации прав и обязанностей сторон, связанных с изменением предмета залога. Так, п. 2 ст. 340 ГК установлено общее правило, согласно которому изменение рыночной стоимости предмета залога после заключения договора залога не является основанием для изменения или прекращения залога. Также общими положениями о залоге детально регламентированы права и обязанности сторон по обеспечению сохранности заложенного имущества (ст. 343 ГК), предусмотрены последствия утраты или повреждения заложенного имущества в зависимости от того, по чьей вине — залогодателя или залогодержателя — они произошли (ст. 344 ГК), замена и восстановление предмета залога (ст. 345 ГК), предусмотрено право залогодержателя потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случае гибели или утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает (подп. 2 п. 1 ст. 351 ГК). В этой связи особый интерес представляет вопрос реализации данных положений по отношению к такому специфическому предмету залога как акции.
Еще К. Маркс определял ценные бумаги в качестве «мыльных пузырей» денежного капитала. И если реальный капитал составляет стоимость, функционирующую на товарных рынках и заключенную в средствах производства и товарах, то фиктивный капитал большей частью представлен правом на получение регулярного денежного дохода, который представляется процентом на капитал и имеет спекулятивный характер[35]. Иными словами, появление капитала, приносящего проценты, приводит к тому, что каждый определенный и регулярный денежный доход становится процентом на капитал независимо от того, возникает ли этот доход из капитала или нет. Процессы образования фиктивного капитала четко видны на примере рынка акций. Как указывал А.Н. Трещев, «реальный капитал, функционирующий в производстве или обращении, был собран при помощи эмиссии акций, т.е. первые акционеры, вкладывая свои деньги в акции, превратили их фактически в реальный капитал. Но акции, раз уж они выпущены, начинают жить своей особой жизнью, становятся предметом купли-продажи… повышается ли курс акции или понижается, реальный капитал акционерного общества при этом не увеличивается и не уменьшается. Между курсовой стоимостью акций и реальным капиталом возникает разрыв, который является основой образования фиктивного капитала, а разрыв в обороте реального и фиктивного капитала в своей основе имеет возникающее несоответствие между действительной и рыночной стоимостью (ценой) функционирующего капитала»[36]. Другими словами, фиктивный капитал возникает как бы «из воздуха», не будучи подтвержден реальным вещественным (товарным) наполнением.
П.В. Суворов отмечал, что механизм «самовозрастания» фиктивного капитала основан на так называемых «взаимопереплетающих- ся» эффектах: эффекте масштаба, эффекте финансового доминирования, эффекте инвестиционного финансирования, эффекте казино. «Финансовый капитал в условиях глобализации все больше становится представлен фиктивным капиталом, во много раз превышающим величину реального капитала, в связи с чем увеличивается разрыв между реальным и фиктивным капиталом»[37].
Именно на рынке акций проявляются и эффекты, обеспечивающие механизм самовозрастания фиктивного капитала. Эффект масштаба связан с широким распространением акций в рыночной экономике. Эффект ожидания будущего дохода связан с тем, что покупка акций есть покупка не просто «титулов собственности», а покупка ожидаемого дохода. Ожидания участников финансовых операций аккумулируются и существенно повышают рыночную капитализацию финансовых активов. Но здесь необходимо отметить, что возможен и обратный процесс — сокращение фиктивного капитала, если на рынке наблюдается спад ожиданий и резкое снижение цены финансовых инструментов. Спекуляция происходит от обычных товарных операций купли- продажи и остается в той или иной степени зависима от них. Однако, как отмечает В.П. Мозолин,«… спекуляция на определенном этапе развития торговли оторвалась от своей товарной основы и в чистом, кристаллизованном виде стала особым способом получения дохода, не связанным с реальным оборотом каких-либо имущественных ценностей, за исключением денег»[38]. Таким образом, движение материальных ресурсов без встречного движения других четко определяет отношения, в основе которых стоит фиктивный капитал, от отношений, в основе которых находятся реальный капитал и реальная стоимость.
Изменение стоимости акций может происходить под влияниям различных факторов и представлять собой изменение реального или фиктивного капитала акционерного общества. В зависимости от природы и характера этих факторов, а также от оказываемого ими влияния на изменение капитала, их можно условно разделить на две группы.
К первой группе необходимо отнести объективные факторы, т.е. такие, наступление которых влечет (или может повлечь) за собой изменение реального капитала акционерного общества, изменение стоимости чистых активов. Примером такого объективного фактора может служить заключение участниками акционерного общества корпоративного договора об осуществлении ими своих корпоративных прав. Условия подобного договора возлагают на его стороны обязанности осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздерживаться от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретению или отчуждению акций, либо отказу от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств (п. 1 ст. 67.2 ГК). К фактором объективного характера можно также отнести открытие в отношении акционерного общества процедуры банкротства.
Вторую группу факторов, оказывающих влияние на величину капитала акционерного общества, можно условно обозначить факторами субъективного порядка, наступление которых влечет за собой «раздувание» или сокращение исключительно фиктивного капитала и никак не связано с увеличением или уменьшением стоимости чистых активов общества. Так, спекулятивные операции на финансовых рынках, биржевые гонки, слухи, ожидания участников — все эти факторы могут «раздуть» фиктивный капитал общества при неизменной величине реального капитала. Не вызывает сомнений, что наступление подобных событий, носящих субъективный характер и не отражающих изменения величины и структуры реального капитала акционерного общества, не может рассматриваться как изменение предмета залога и, соответственно, повлечь предусмотренные законом последствия.
Однако в силу диспозитивности гражданско-правового регулирования данных отношений иные условия могут быть предусмотрены в договоре залога. Речь идет об аналогии с так называемым margin call — требовании к заемщику доплатить определенную сумму, представляющую собой разницу, возникшую из-за падения курса ценных бумаг, валюты, товаров, переданных в обеспечение обязательств. К примеру, при предоставлении банком кредита под залог ценных бумаг, в договоре залога может быть предусмотрено условие, согласно которому стоимость залога не должна быть меньше, чем размер кредита с процентами. Если за время пользования кредитом рыночная стоимость ценных бумаг упала, то по условиям договора банк может потребовать либо досрочного возврата части кредита, либо увеличения количества ценных бумаг, переданных в залог.
Необходимо отметить, что включение в договор положения, аналогичного margin call, возможно вне зависимости от характера условий, повлекших уменьшение стоимости акций. Однако в определенных случаях при наступлении факторов объективного характера данное условие может оказаться невыполнимым в силу условий корпоративного договора либо начавшейся процедуры банкротства.
В соответствии с п. 1 ст. 349 ГК обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется по решению суда в случае, если соглашением сторон не предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания. Необходимо отметить, что применение внесудебного порядка обращения взыскания не допускается в отношении имущества, имеющего значительную историческую, художественную и иную культурную ценность для общества; в отношении залогодателя — физического лица, признанного в установленном порядке безвестно отсутствующим; а также в ряде иных случаев, перечень которых приводится в п. 3 ст. 349 ГК.
Что касается рассматриваемого предмета договора залога, то, очевидно, что применение внесудебного порядка обращения взыскания наиболее полно отвечает условиям динамичного гражданского оборота, а также в определенной степени позволяет защитить интересы залогодержателя. Как отмечалось выше, рыночная цена акций зависит от множества объективных и субъективных факторов, в частности, от рыночной конъюнктуры. В связи с этим длительность судебной процедуры обращения взыскания может привести к тому, что к моменту реализации акции существенно потеряют в цене и интересы залогодержателя будут нарушены. При этом необходимо учитывать, что в судебном процессе залогодатель имеет возможность активно противодействовать реализации заложенных акций, например, существенно затягивая судебный процесс.
По соглашению сторон условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенные акции должно быть включено в договор залога. Однако законодатель допускает заключение такого соглашения в любое время. Это означает, что соглашение о внесудебном порядке может быть заключено как вместе с договором залога, так и в любое время после его заключения, в том числе после возникновения права залогодержателя на обращение взыскания на акции. В этом случае сторонам необходимо соблюсти надлежащую форму, а именно заключить соглашение в той же форме, что и договор залога.
Существенными условиями данного соглашения являются: стоимость заложенного имущества или порядок ее определения, а также указание на способ или способы реализации заложенного имущества. При этом в случае, если в соглашении предусмотрено несколько способов реализации заложенного имущества, по общему правилу право выбора конкретного способа принадлежит залогодержателю. Срок, по истечении которого допускается реализация заложенного имущества, не относится к числу существенных условий соглашения: в случае, если стороны его не определили, действует общее правило о начале реализации заложенного имущества не ранее чем через десять дней с момента получения залогодателем и должником уведомления залогодержателя или нотариуса. Необходимо уточнить, что при реализации заложенного движимого имущества законодатель предусмотрел возможность сокращения десятидневного срока при существенном риске значительного снижения стоимости предмета залога по сравнению с ценой реализации (абз. 2 п. 8 ст. 349 ГК). Отмечу, что на практике реализация этой нормы зачастую приводит к злоупотреблениям недобросовестными участниками оборота. Так, по одному из дел установленный законом десятидневный срок был сокращен залогодержателем до одного дня. В обоснование такого сокращения залогодержатель указал, что сокращение срока обусловлено существенным риском значительного снижения стоимости акций. В подтверждение этого обстоятельства залогодержатель сослался на наличие у эмитента задолженности по оплате арендных платежей по договору аренды участка лесного фонда и вследствие этого возможное расторжение договора аренды, являющегося основным бизнесообразующим активом эмитента. Более того, суды первой, апелляционной и кассационной инстанций признали такие доводы обоснованными[39]. И только Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал на недобросовестное поведение залогодержателя и отметил недопустимость обращения взыскания на заложенное имущество при сокращении десятидневного срока до предельно минимального срока, лишающего залогодателя возможности воспользоваться предоставленным ему законом правом прекращения реализации заложенного имущества путем исполнения обеспеченного залогом обязательства. Как указано в Постановлении по соответствующему делу, «существенное и необоснованное сокращение залогодержателем названного срока, приводящее к лишению залогодателя права на прекращение взыскания в отношении заложенного имущества, может свидетельствовать о том, что действительной целью действий залогодержателя было не удовлетворение требований кредитора по обязательству, обеспеченному залогом, а приобретение в собственность заложенного имущества на нерыночных условиях»[40].
Реализация заложенного имущества во внесудебном порядке может осуществляться посредством продажи с торгов, оставлением имущества за залогодержателем, продажи предмета залога залогодержателем другому лицу. Применение внесудебного порядка, в частности обращение предмета залога в собственность залогодержателя, может оказаться потенциально невыгодным для залогодателя, так как при таком способе реализации предмета залога не действуют общие правила удовлетворения требований залогодержателя, гарантирующие соблюдение интересов залогодателя (продажа предмета залога, удовлетворение требований кредитора из вырученной суммы, передача остатка залогодателю). В связи с этим Президиум ВАС РФ в упомянутом выше постановлении подчеркнул, что внесудебное обращение взыскания (т.е. обращение взыскания на предмет залога без контроля со стороны суда) и последующая реализация предмета залога залогодержателем именно этим способом требуют от последнего максимальной осмотрительности и добросовестности, включая учет правомерных интересов и ожиданий залогодателя.
Указание на внесудебный порядок обращения взыскания должно содержаться в залоговом распоряжении, на основании которого осуществляется фиксация права залога. При этом в распоряжении должна быть указана дата, с которой залогодержатель вправе обратить взыскание на заложенные ценные бумаги; а в случае если ценные бумаги заложены по договору, предусматривающему периодичность исполнения обязательств залогодателем-должником, в залоговом распоряжении может быть указано, что дата, с которой залогодержатель вправе обратить взыскание, не устанавливается. В залоговом распоряжении указывается срок, в течение которого должна быть осуществлена реализация заложенного имущества, а также должны быть указаны документы, предоставляемые залогодержателем реестродержателю при прекращении залога и обращении взыскания на ценные бумаги во внесудебном порядке. Перечень таких документов зависит от выбранного способа реализации заложенного имущества.
В случае если соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания заключается сторонами после заключения договора залога, стороны должны оформить и предоставить реестродержателю распоряжение о внесении изменений в залоговое распоряжение. Отмечу, что в соответствии с п. 16 Порядка учета залога именных эмиссионных ценных бумаг реестродержатель не несет ответственности за совершение операций по лицевому счету залогодателя в случае, если соответствующие операции противоречат договору залога, иному соглашению между залогодателем и залогодержателем, но ненадлежащим образом отражены в залоговом распоряжении.
Приведенные особенности обращения взыскания на акции во внесудебном порядке еще раз подчеркивают сложность и многоаспект- ность проблем, возникающих при осуществлении залога таких специфических объектов гражданских прав как акции.
Стремительное развитие корпоративного права и теории корпоративных правоотношений[41], законодательное признание корпоративных отношений в качестве неотъемлемой составной части предмета гражданского права[42], проведение соответствующего этому деления юридических лиц на корпорации и некорпоративные организации[43], выделение отдельных норм, регламентирующих залог прав участников юридических лиц и ценных бумаг,— все это позволило нам рассмотреть основные проблемы залога акций в современном праве через призму устойчивой правовой связи акционера и общества, которая устанавливается в момент приобретения лицом акций общества и выражается в дальнейшем посредством реализации удостоверяемого акциями комплекса корпоративных прав участия (членства).