§ 3. залог имущественных прав: залог прав является одной из самых спорных и интересных сделок по
Залог прав является достаточно древним институтом, который сформировался еще в период Римской империи. Однако в истории римского права залог появился сравнительно поздно. В свою очередь, залог прав является позднейшим видом залога. «Лишь постепенно приходят к сознанию, что верные, солидные обязательства могут быть, подобно вещам, объектами оборота вообще и служить в качестве залога в частности»334. Закладное право, в историческом развитии исходя из понятия заклада вещи, постепенно охватывает весь круг имущественных объектов, в том числе и долговые требования335.
Первоначально римское залоговое право практиковалось в форме так называемой фидуции — fiducia336. Появление фидуции можно отнести примерно к III столетию до н.э.337. Последний раз о фидуции упоминается в IV столетии н.э. При конструкции фидуции объектом последней не могло быть то, что не подлежало передаче путем mancipatio или in jure cessio. Не могло быть речи о залоге долговых требований, равно как и любых иных прав.
Следующей залоговой формой стал pignus. Его происхождение связывают с развитием преторского права. Однако в целом исто-
рические начала pignus неясны. При pignus вещь передавалась не в собственность, а во владение.
Залог в форме первоначального pignus был, очевидно, так же, как и залог прав в форме fiducia, совершенно неприменим к правам. Как предметы бестелесные они не могли подлежать владению, не могли быть предметом traditio, а следовательно, не могли быть и закладываемы.
Неудобства закладного права в форме pignus, подобно неудобствам fiducia, содействовали появлению новой формы закладного права — ипотеки. Своим происхождением ипотека обязана главным образом претору Сальвию. Время установления interdictum Salvianum не может быть определено даже приблизительно. Хотя, как утверждает Бремер, первоначально ипотека применялась исключительно к вещам телесным, тем не менее новые положения о праве продажи заложенной вещи, равно как и о возможности закладывания путем договора, не сопровождающегося передачей предмета залога, несомненно, должны были повлиять на новое решение вопроса о том, что вообще можно было закладывать338.
При залоге в форме pignus, требовавшем передачи закладываемого объекта во владение, закладывать можно было только то, что является предметом владения. По введении залога в форме ипотеки, очевидно, закладывать стало возможно любые объекты, даже и такие, которые не могли быть предметом владения, лишь при условии, что объекты эти могли быть продаваемы.
Ввиду же того, что по римскому праву было возможно приобретение и отчуждение вещей не только corporales, но и incorporales, очевидно, принципиально стало возможным закладывать права вообще339.
В дальнейшем различие между понятиями pignus и ипотека стерлось и свелось лишь к различию названий. Появляется понятие pignus nominis — ‘залог прав. Указать строго хронологическое время появления данного института невозможно. Можно предположить (имея в виду юриста Помпония), что такой залог практиковался в Римской империи уже во II столетии н.э. По предположению Г. Дернбурга, возникновение залога долговых требований должно быть отнесено примерно к концу Римской республики, когда в связи с развитием промышленности и спекулятивного духа
долговые требования стали важной частью имущества1.
В общее употребление заклад долговых требой;пп вошел лишь ко времени последних классических юристов.
Принципиальному признанию залога долговых требований предшествовало, как бы в виде его прототипа, как справедливо замечает Гельвиг, pigneratio cautionis, где слово cautio нужно понимать в значении документа (Urkunde)2. Указанный прототип залога долговых требований, подходя близко к понятию вещного закладного права, был, однако, весьма далек от истинной идеи pignus nominis как заклада вещи нереальной. С течением времени стали признавать возможность заклада не только документа, но именно заключавшегося в нем требования как предмета нереального.
Несмотря на совершенствование форм закладного права, несмотря на факт распространения идеи закладного права на долговые требования, заклад последних, как и вообще заклад прав, все же представляется в римском праве довольно неясным. Сами источники римского права дают весьма мало указаний по поводу pignus nominis, и истинную природу pignus nominis по римскому праву выяснить очень трудно.
Однако в целом залог прав на позднем этапе развития римского государства стал еще одной формой обращения обязательственных трав, подтверждая их отнесение к числу объектов гражданских правоотношений и расширение оборачиваемости прав вообще.
Развитие залоговых отношений в Древнем Риме не было уникальным, скорее, данный путь развития является характерным для эольшинства правопорядков. Русское право в данном случае не ївляєтся исключением. Первоначально основывавшееся на личной эасправе русское обязательственное право не видело необходимо- :ти в имущественном обеспечении исполнения обязательства, по- жольку оно обеспечивалось всей личностью должника (правеж). Эднако с развитием имущественного оборота и отпадением строго шчного характера обязательства начинает появляться залог. Первоначальные формы русского залога во многом напоминают рим- :кую fiducia или, по крайней мере, pignus в его первоначальной [>орме с той лишь особенностью, что при неисполнении обяза- ельства кредитор непосредственно приобретал право собственно-
сти на заложенную вещь.
Лишь к XIX в. мы можем говорить о том, что русское залоговое право превращается в право на чужую вещь, дающее ее обладателю возможность преимущественного удовлетворения своих требований путем продажи заложенной вещи. Примерно к этому же времени относится появление залога прав. Однако русское право в отношении данного вида залога отличалось особым консерватизмом и о залоге прав говорило лишь в связи с залогом документов, подтверждающих соответствующие права. Сами права в чистом виде никогда не рассматривались русским законодателем как возможный объект залога. Даже в проекте Гражданского уложения Российской империи Отделение 4 «Заклад прав и требований» Главы II Раздела V содержало ст. 417, в которой указывалось: «Закладу подлежат лишь такие требования, которые имеют своим предметом денежную сумму и облечены в форму письменного акта, каковы например: залоговые акты, заемные письма, долговые расписки, подписанные должником счеты и тому подобные долговые акты»1. Единственное исключение составляло залоговое требование, которое могло подлежать залогу, «хотя бы по оному не было выдано залогового акта»340.
Возможное объяснение данному факту мы сможем найти, если проанализируем взгляды русских правоведов на природу залоговых отношений. Преобладающей точкой зрения относительно природы залогового права было признание за ним вещного харак* тера. В частности, вещную природу залога отстаивали такие видные цивилисты, как Г.Ф. Шерешеневич и К. Победоносцев. Даже в проекте русского Гражданского уложения нормы о залоге помещены были в Книге 3 «Вотчинное право». В соответствии с данной позицией залог как вещное право не может быть установлен относительно предметов, вещами не являющихся. Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, «объектом залогового права, как вещного, может быть только вещь в материальном смысле слова… Обязательства не могут быть признаны объектом залогового права, потому что они не дают вещного права»341. Поэтому фактически существовавший залог
обязательств был прикрыт залогом соответствующих документов, удостоверяющих обязательства.
Документы эти, будучи вещами, вполне могли удовлетворять требованиям к предметам залога, предъявляемым сторонниками вегцно-правовой теории. Кроме того, такого рода залог прав (в виде залога документов) охватывался в русском праве тем же термином, что и залог движимых вещей, — заклад. Издревле сущность этого права состояла в том, что залогодержатель вступал в непосредственное владение заложенной вещью, а должник лишался владения, так что без владения не было и закладного права. К. Победоносцев писал: «Сущность заклада состоит также в приобретении исключительного права на заложенную вещь; но, по свойству имущества, обеспечение это было бы неверно, когда бы вещь оставалась в руках собственника- должника, ибо движимость допускает свободное обращение из рук в руки и не подлежит запрещению, а потому по общему правилу с закладом соединяется передача заложенной вещи во владение (но не в пользование) заимодавца»342. То же положение мы находим и в проекте русского Гражданского уложения: «Заклад требования устанавливается посредством передачи залогодержателю долгового акта на основании состоявшегося между ним и закладчиком договора о закладе»343. А поскольку передать право в чистом виде во владение было невозможно, единственно допустимыми к закладу являлись только права, удостоверенные документами, — залог документов подменял залог прав.
Однако даже такое законодательное регулирование все же позволяло говорить о том, что права становятся постепенно в ряд возможных предметов залога наряду с иным имуществом. И именно с появлением залога прав — pignus nominis — в юридической науке разгорелась горячая дискуссия относительно правовой природы этого института. Приобретшая наибольшее свое оформление в трудах немецких цивилистов XIX в., эта проблема до сих пор не потеряла своей актуальности.
Все теории, которые были призваны объяснить правовую природу залога прав, обосновать правомочия залогодержателя, дать
юридическую квалификацию складывающихся отношений, можно объединить в две большие группы: во-первых, это группа так называемых «цессиопных» теорий, и во-вторых, теорий «права на право».
Среди учений, объясняющих сущность залога с помощью использования конструкции цессии, можно выделить следующие наиболее значимые теории: теорию условной цессии и теорию ограниченной цессии.
Внутри каждой из этих теорий формировались свои особые направления, отражающие в рамках общего русла особенности взглядов того или иного ученого. Детальное рассмотрение данных взглядов вряд ли является необходимым, поскольку они достаточно подробно освещены в юридической литературе344. Мы попытаемся лишь выявить существенные особенности названных концепций.
В соответствии с теорией условной, или эвентуальной цессии залог права является разновидностью цессионной сделки, при которой переход права связан с наступлением отлагательного условия. В качестве такого условия выступал факт неисполнения обеспечиваемого обязательства со стороны должника. До момента неисполнения обязательства обладателем требования являлся «залогодатель», а с момента наступления условия право полностью переходило к «залогодержателю». Сторонниками данной теории являлись Гушке, Мюлленбрух, Пухта, Гаупп, Вангеров, Келлер др.345. В наше время залог прав с помощью данной конструкции объясняет B.C. Ем346.
В противоположность теории условной цессии сторонники концепции ограниченной цессии считали, что залог права также является разновидностью цессии с той лишь особенностью, что в момент заключения данной сделки право уже переходит к «залогодержателю». Однако такой переход совершается в соответствии с определенными целями: обеспечить исполнение обязательства. В этой связи правомочия цессионария ограничены:
«он не получает права безусловно свободного распоряжения заложенным ему требованием»347. Таким образом, в данной ситуации цессионарий фактически приобретает право осуществления заложенного требования с единственной целью — «с целью доставления закладного права на объект требования»348. Отсюда действительной causa данной цессии является обеспечение перехода к залогу в его привычном виде — залогу вещей, К числу сторонников данной теории относятся Г. Дерибург, Эбергард, Екснер и дрА
Одной из разновидностей цессионных теорий является также теория конститутивной сукцессии. В основе данной теории лежит мысль о делении заложенного требования. Согласно мнению представителей данной концепции залогодатель, уступая часть своего права, соответствующую размеру долга перед залогодержателем, вводит последнего в число солидарных кредиторов по обязательству. Залогодатель при этом ограничивается в осуществлении своего требования. Представителями данной теории являются Гельвиг, Мансбах, Ханаусек и др.
Противоположной группой теорий по отношению к цесси- онным теориям являются так называемые концепции «права на право». Сторонники данного подхода видят в залоге прав истинный залог, соответственно выступая против использования в данном случае «искусственных» конструкций цессии. Залог, говорят они, имеет единую природу вне зависимости от его предмета, Право как имеющий имущественную ценность объект, с точки зрения представителей данной теории, вполне может быть объектом залога наравне с вещами. В этой ситуации залог требования является средством установления нового, еще не существовавшего права на требование, входящее в состав имущества залогодателя. Таким образом, в результате залога требования, как указывал Бремер, «закладоприниматель получает, в силу известного рода сделки, не само требование, но право в отношении требования («nicht die Forderung ~ sondern nur ein Recht an derselben»), причем право это не является существовавшим ранее, а устанавливается лишь вследствие закладной сделки». В итоге «закладоприниматель состоит не в личном от-
ношении в владельцу требования, но в «вещном» к самому требованию»349.
Вместе с тем все указанные концепции не смогли в полной мере выполнить свое предназначение: объяснить правовую природу залога прав.
Основным недостатком цессионных теорий является совершенно необоснованное распространение норм института цессии на отношения залога. Совершенно очевидно, что конструкция цессии, призванная оформить окончательный переход права от одного лица к другому, не могла быть с успехом использована для описания залога. Отсюда и возникают те недостатки приведенных концепций, на многие из которых указывали еще современники их авторов. Так, в адрес теории условной цессии могут быть высказаны следующие замечания:
1.
В соответствии с данной теорией залогодержатель должен был бы по наступлении условия безусловно получить заложенное требование, однако такого не происходит.
2.
Залогодержатель, получая удовлетворение по заложенному требованию, предмет удовлетворения приобретает гге в собственность, как должно было бы быть при признании его действительным цессионарием, а в залог.
3.
С точки зрения данной концепции остается неясным, почему не требуется обратной цессии в случае, если после просрочки исполнения и перехода права к залогодержателю залогодатель все же исполнит обязательство.
4.
Аналогично неясной остается судьба полученного залогодержателем от должника по заложенному требованию в части, превышающей сумму обеспечиваемого обязательства.
5.
Приведенная теория не дает ответа, на чем основываются полномочия залогодержателя до неисполнения обязательства и почему после неисполнения залогодержатель не обладает всеми правомочиями субъекта соответствующего права.
Не меньшие возражения вызывает и теория ограниченной цессии. К их числу относятся следующие:
1. У залогодержателя нет права цедировать, новировать или уничтожать заложенное требование, да и любым иным образом распоряжаться им, хотя эти права присущи цессионарию.
2.
Поскольку право считается перешедшим к цессионарию в момент заключения соглашения о залоге, следовательно, залогодатель лишен возможности повторно заложить данное требование, хотя действующее законодательство такую возможность не исключает.
3.
С точки зрения данной концепции при надлежащем исполнении обеспеченного обязательства залогодатель получает назад право осуществления заложенного требования без какой-либо обратной цессии, что выглядит довольно странным.
4.
Наконец, понятие о залоге, который должен предоставлять лишь обеспечение, обусловливает положение о том, что заложенное требование должно оставаться чужим, чего в рамках данной концепции мы не видим.
К сожалению, не свободна от недостатков и теория сукцессии. К их числу можно отнести: отсутствие обратной цессии уступленной части права при исполнении залогодателем своего обязательства, возникновение у залогодержателя права распоряжения (в рамках известных целей) всем заложенным правом после просрочки залогодателя, исполнение должником залогодателя до срока исполнения обеспечиваемого обязательства не дает залогодержателю права на взыскание исполненного (на исполненное залогодержатель имеет только залоговое право; исполненное сохраняется, как правило, в неприкосновенности до наступления срока обеспечиваемого обязательства), наконец, документы, удостоверяющие все право, передаются залогодержателю350. Кроме того, в литературе отмечается, что «нельзя указывать на тождество по природе права залогодателя и залогодержателя, хотя они — солидарные кредиторы по одному имущественному праву»351.
Можно предположить, что от всех указанных недостатков свободна теория «права на право». В целом это так, однако против этой теории также моїут быть выдвинуты свои, не менее значительные возражения. В предыдущем изложении нам уже приходилось останавливаться на концепции «право на право». Учитывая приведенную критику, а также рассуждения относительно понимания объекта субъективного гражданского права, можно
утверждать, что понимание залогового права как права, имеющего своим объектом иное право, вряд ли является приемлемым в научном и практическом отношении. Указанный вывод можно аргументировать, указав на вытекающие из данной концепции противоречия.
Основным и наиболее принципиальным из них является то, что приобретение залогодержателем вещного права на заложенное требование противоречило бы принципу «поп plus habere creditor potest, quam habet, qui pignus dedit». Для того чтобы это противоречие снять, следует признать, что принадлежность субъективного права конкретному лицу опосредуется с помощью другого права, причем носящего абсолютный характер. Поскольку имущественное право — это составная часть имущества, то единственным абсолютным субъективным правом, опосредующим принадлежность имущества конкретному лицу, является право вещное в различных его проявлениях. На основе этих рассуждений мы должны были бы прийти к абсурдному с точки зрения закона выводу о том, что право — это вещь. Учитывая уже сделанные нами в первой Г4аве замечания относительно понимания вещи, вещного права, мы не можем признать концепцию «права на право» удовлетворяющей целям объяснения природы залога прав.
Указанными группами теорий все попытки объяснения правовой природы залога не ограничиваются. В литературе можно найти еще ряд достаточно интересных воззрений на рассматриваемую проблему. Так, собственная теория понимания залога была выдвинута А.С. Звоницким, который определял залог как «право на количественно-определенную меновую ценность»352. Мы не будем подробно останавливаться на этой позиции, поскольку суть данной теории, а также ее критика весьма удачно изложены в работе Ф.О. Богатырева, к мнению которого в этой связи мы полностью присоединяемся353. В той же работе ее автор представляет свое видение залога, в соответствии с которым залог прав представляет собой разновидность конститутивного правоприоб- ретения354. Точка зрения достаточно интересная, однако, по нашему мнению, к залогу прав слабо применимая. Дело в том, что
конститутивное правоприобретение практически не может существовать в отношении прав обязательственных — иначе мы бы получили ситуацию, когда, например, два лица одновременно обладают полномочиями кредитора по обязательству. А подобная ситуация согласно нашему законодательству вообще не может существовать, за исключением, пожалуй, случая солидарности кредиторов в обязательстве. При этом ни Гражданский кодекс, ни Закон Российской Федерации от 29 апреля 1992 года «О залоге»355нигде не говорят о том, что залогодатель и залогодержатель при залоге прав являются солидарными кредиторами по отношению к должнику по заложенному праву.
Таким образом, пи одна из приведенных нами теорий не позволяет объяснить действительную природу залога прав. Несмотря на существующее мнение о том, что проблемы квалификации залога вообще и залога прав «не соприкасаются друг с другом»356, с нашей точки зрения, такое объяснение не может быть проведено в отрыве от анализа природы самого залогового права вообще.
Именно в природе залогового права мы найдем ответ на интересующий нас вопрос. В гражданско-правовой литературе до сих пор не утихает дискуссия относительно правовой природы залога. В результате этой дискуссии сформировались три основных концепции залога, в соответствии с которыми залог представляется либо правом вещным, либо обязательственным, либо имеет двойственную природу- вещно-обязательственную. При этом до настоящего времени этот вопрос не получил своего разрешения.
Не вдаваясь в подробное рассмотрение точек зрения на природу залогового права, отметим лишь, что, на наш взгляд, залог является по своей правовой природе правом обязательственным. Данная точка зрения нашла свое отражение еще в трудах дореволюционных цивилистов, в частности Д.И. Мейера357, К.Н. Анненкова358,
В.М. Хвостова359, С.И. Вильнянского360 и др. В современном российском праве к числу сторонников обязательственно-правового понимания залогового права относится В.В. Витрянский361.
В пользу понимания залога как института обязательственного права можно привести следующие аргументы.
Исходя из того, что «характер и содержание вещных прав определяются законом, а не договором…»362, одним из признаков вещных прав является то, что их возникновение, изменение, прекращение не носят договорного характера, а проистекают непосредственно из законодательных положений. Поскольку залог возникает преимущественно в силу соответствующего договора (круг случаев так называемого «законного» залога крайне мал), его отнесение к числу обязательственных прав выглядит вполне оправданным. Именно договор залога как юридический факт порождает в данном случае залоговое обязательство, также определяя его содержание в виде совокупности прав и обязанностей сторон363.
Далее, залог отличается от вещных прав тем, что в отличие от них не оказывает «длительного, непрерывного и непосредственного воздействия на вещь»364, так как правомочия владения и пользования не являются неотъемлемой составной частью права залога. Действительно, действующее законодательство в п. 1 ст. 338 ГК содержит в качестве общего правила норму о том, что заложенное имущество остается у залогодателя. Передача заложенного имущества залогодержателю производится только по специальному соглашению о том между сторонами договора залога и может касаться лишь движимых вещей.
Кроме того, в качестве возможных предметов залогового правоотношения могут выступать будущие вещи, между тем как вещ-
ное право может устанавливаться лишь относительно совершенно конкретной, реально существующей вещи.
И наконец, передача прав залогодержателя в договоре залога в соответствии с п. 1 ст. 355 ГК производится «с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования (статьи 382- 390)». Поскольку институт цессии применим исключительно к правам обязательственным, это может свидетельствовать об отсутствии у залогового права вещной природы.
В качестве других обстоятельств, подчеркивающих обязательственный характер залога, в литературе указывается в частности на расположение норм о залоге в главе Кодекса, посвященной обязательствам; тот факт, что предметом залога могут выступать права, и т.д.
Прежде чем рассматривать иные доводы в пользу обязательственной природы залога, следует заметить, что залог как способ обеспечения исполнения обязательств имеет единую правовую природу независимо от объекта залогового права и характера отношений, складывающихся между залогодателем и залогодержателем. Залог- единый институт, и он не может изменять свою природу в зависимости от своих внутренних разновидностей. Соответственно, если признать за залогом вещный характер, то право залога будет относиться к числу прав абсолютных, ставящих его обладателя в отношение со всем и каждым. Отношение это, формирующееся по поводу заложенного имущества, наделяет залогодержателя статусом управомоченного по отношению к неограниченному круїу лиц, обязующихся воздерживаться от нарушения его прав. Действительно, подобная ситуация может иметь место в том случае, когда заложенное имущество передается залогодержателю во владение и (или) пользование. Именно в этой ситуации он наделен в соответствии со ст. 347 ГК вещно-правовыми способами защиты, в том числе и от залогодателя. Однако в силу той же статьи, если залогодержатель не имеет указанных правомочий владения и пользования, воспользоваться данными способами защиты он не может, что вполне объяснимо, поскольку в данной ситуации залогодержатель не является кредитором в абсолютном правоотношении по поводу заложенного имущества. Единственное правоотношение по поводу данного имущества, субъектом которого он является,- это относительное залоговое правоотношение между ним и залогодателем.
Нам представляется невероятным, чтобы в зависимости от того, передается заложенное имущество залогодержателю или
нет, одно и то же правоотношение по поводу этого имущества меняло свой характер с относительного на абсолютный, с обязательственного на вещный. Кроме того, возвращаясь к вещным способам защиты, которыми наделяется залогодержатель, мы увидим, что практически аналогичные правомочия имеет, например, также арендатор вещи. Такое положение напрямую следует из содержания ст. 305 ГК, предоставляющей вещно- правовую защиту во всех случаях законного владения. Однако, несмотря на несколько неудачную редакцию п. 2 ст. 132 ГК, фактически причисляющую право аренды к числу вещных, лишь немногие из цивилистов сомневаются в его обязательственной природе. В этой ситуации весьма ценно мнение Высшего Арбитражного суда, который указал, что «арендатор, которому не было передано сданное внаем имущество, не может истребовать его у третьего лица, в пользовании которого оно фактически находится»365. Отсюда следует очень важный вывод — даже при отсутствии передачи вещи, а следовательно, и отсутствии у арендатора правомочий владения и пользования, договор аренды сохраняет силу, существует арендное обязательство. Совершенно очевидно, что та же ситуация возникает и при залоге, когда заложенное имущество не передается залогодержателю — залоговое обязательство существует. Так можно ли в данном случае говорить о вещной природе залога?
По нашему мнению, отношения, складывающиеся при залоге имущества, имеют обязательственно-правовую природу. При ином подходе немедленно возникает вопрос: зачем в Кодекс включена ст. 347, если вещные способы защиты применялись бы при таком положении к залогу автоматически? Действительно, заклад вещи имеет определенные вещно-правовые элементы, что обусловлено наличием у залогодержателя правомочия владения, но это не меняет истинной природы залога, который является институтом обязательственного права. Возможным возражением против изложенных положений может являться то, что «залогодержатель по договору об ипотеке имеет право на предъявление виндика- ционного иска, даже несмотря на то, что предмет ипотеки не на-
ходи лея и не должен был находиться у него»366 (п. 3 ст. 33 Федерального закона от 16 июля 1997 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)»367). Однако такое право залогодержатель фактически лишь осуществляет за залогодателя, ведь истребование производится не в пользу залогодержателя, да он и не обладает субъективным правом на предъявление виндикационного иска. Строго говоря, закон предоставляет ему право предъявить чужой иск от своего имени. Нам представляется, что это ни в коей мере не делает ущербными изложенные выше рассуждения, поскольку в Гражданском кодексе мы найдем немало подобных случаев. Примером является п. 2 ст. 313 ГК РФ.
Далее, при отнесении залога к числу вещных прав в качестве одного из доводов указывают на присущее этому праву свойство следования за вещью. Действительно, ст. 353 ГК предусматривает, что при переходе права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу право залога сохраняет силу. При этом правопреемник залогодателя становится на его место и несет все его обязанности, если соглашением с залогодержателем не установлено иное. Представляется, что в данном случае мы имеем дело с законодательно установленной переменой лиц в обязательстве, происходящей при наличии соответствующих юридических фактов, а именно отчуждения предмета залога. Соответственно, данная ситуация вполне поддается объяснению с точки зрения обязательственно-правовых конструкций. И кроме того, если вернуться к уже упомянутому нами договору аренды, то и в п. 1 ст. 617 ГК мы найдем аналогичное правило. Естественно, что данное правило не превращает право аренды в право вещное. Также и с залогом.
Отмечаемый в литературе признак преимущества вещных прав перед правами обязательственными, на наш взгляд, также не является достаточным для отнесения залога к числу вещных прав, поскольку ряд законодательных положений свидетельствует об обратном. Так, в соответствии со ст. 25, 64, 855 ГК РФ, ст. 134 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», ст. 78 Закона РФ «Об испол-
нительном производстве»368 преимущество предоставляется как раз требованиям, носящим обязательственный характер.
В качестве возражений относительно понимания залогового права как имеющего вещно-обязательственную (смешанную) природу можно указать на то, что в данном случае происходит необоснованное смешение двух различных правоотношений — отношения между залогодателем и залогодержателем и возникающего в случае передачи вещи залогодержателю вещного правоотношения между ним и всеми третьими лицами. В данной ситуации вещное правоотношение- лишь результат действия залогового правоотношения в чистом виде, результат такой же, как и в иных случаях наделения несобственника вещными правомочиями. И правоотношение это существует совершенно самостоятельно наряду с залоговым обязательством369. А поскольку, как уже говорилось, передача вещи залогодержателю — скорее исключение, чем правило, нельзя на его основе конструировать понимание общего принципа, наделять залоговое правоотношение не присущими ему по его природе качествами вещного.
Представляется, что изложенного достаточно, чтобы обосновать точку зрения на залог как институт обязательственного права. Отталкиваясь опять-таки от единой природы права залога, мы увидим, что залог прав также имеет обязательственную природу. Этот вывод следует и из анализа ст. 56-58 Закона «О залоге».
В результате можно сказать, что залог права представляет собой обязательственное правоотношение, в котором одна сторона — залогодержатель — имеет право требовать от другой стороны — залогодателя — совершения определенных действий (обеспечивать действительность заложенного права; принимать меры для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц; сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право и т.д.) либо воздержания от их совершения (в частности, не совершать уступки заложенного права; не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости), а также право совершать
самостоятельные действия в рамках, установленных законом (ст. 57 Закона «О залоге»), а залогодатель обязан исполнять возлагаемые на него в силу залога обязанности и не препятствовать залогодержателю в осуществлении его законных прав. Поскольку обязанность не совершать определенных действий прямо закрепляется Кодексом при формулировании понятия обязательства (ст. 307 ГК), такое определение полностью соответствует обязательственной природе залога.
Несколько слов следует сказать относительно тех прав, которые могут быть объектом залога. В соответствии с классическим принципом: «все, что может быть продаваемо, может быть и закладываемо» — все те ограничения, о которых мы говорили применительно к продаже права, действуют и для залога прав. Если же обратиться к тексту закона, то можно увидеть, что ст. 54 Закона «О залоге» допускает передачу в залог прав владения и пользования, и, видимо, на этом основании отдельные авторы делают вывод о том, что вещные права также могут предаваться в залог370.
Такой подход представляется неверным в силу уже изложенных в главе первой положений об объектах правоотношения. Здесь следует полностью согласиться с мнением Б.М. Гонгало о том, что вещные права предметом залога быть не могут371.
