Ипотека объектов незавершенного строительства. практика применения
Ипотека объектов незавершенного
строительства.
Практика применения
Новоселова Анна Андреевна,
аспирантка НИУ «Высшая школа экономики»
E-mail: novoselovaa@gmail.com
Статья посвящена вопросам, возникающим при ипотеке объектов незавершенного строительства. В статье дан анализ вариантов ипотеки объектов незавершенного строительства и рассмотрены некоторые практические аспекты ипотеки строящихся объектов и объектов незавершенного строительства с учетом анализа положений законодательства РФ и судебной практики.
Ключевые слова: объект незавершенного строительства, ипотека, строящийся объект
Mortgage of unfinished constructions. Practice in application Novoselova A.A
The article deals with issues of mortgage of unfinished constructions. This article represents analysis of options of mortgage of unfinished constructions and describes several practical issues of mortgage of constructions in progress and unfinished constructions in the context of current Russian legislation and court practice.
Keywords: unfinished construction, mortgage, construction in progress
Правовой статус объекта незавершенного строительства вызывает много вопросов на практике. Как известно, неопределенность в правовом статусе предмета влечет трудности в сделках с его участием, в том числе в его залоге. Залог, представляя собой удобный способ обеспечения обязательств за счет недвижимого имущества, в отношении объекта незавершенного строительства возможен в нескольких вариантах:
1. залог объекта незавершенного строительства, право собственности залогодателя на который зарегистрировано в ЕГРП;
2. залог земельного участка, на котором расположен объект незавершенного строительства;
3. залог земельного участка со строящимся на нем объектом недвижимости;1
4. залог прав по договору строительного подряда, договору купли-продажи будущей вещи;
5. залог прав по договору участия в долевом строительстве;2
6. залог строительных материалов.
Многообразие договоров залога, которые могут быть заключены в отношении объектов незавершенного строительство, а, точнее, их разграничение, на практике является серьезной проблемой. Однако, правильная квалификация правовых отношений на стадии заключения договора и точное определение его предмета послужит залогом стабильных отношений сторон на всем протяжении его срока и даже после его прекращения.
Объекты незавершенного строительства, по сути, могут являться достаточно удобным предметом ипотеки, однако их использование в качестве таковых не так распространено. Это связано с тем, что передача в залог объекта незавершенного строительства связана с большим количеством юридических рисков. С целью развития возможностей использования объектов незавершенного строительства в сделках по кредитованию строительства под залог строящегося или частично построенного объекта необходима разработка четкого определения понятия объекта незавершенного строительства и адаптация правовых конструкций по повышению оборотоспособности таких объектов.
Несмотря на то, что объект незавершенного строительства был включен в перечень объектов недвижимости в ст. 130 ГК РФ в 2004 году,3 до настоящего времени законом не установлено, что можно считать объектом незавершенного строительства, и каковы критерии данного вида недвижимости. В связи с этим, правомерен вопрос, может ли являться объектом незавершенного строительства предмет действующего договора строительного подряда. Ответ на этот вопрос Пленум ВАС РФ дал в 2000 году, постановив, что не завершенные строительством объекты не относятся к недвижимому имуществу, если они являются предметом действующего договора строительного подряда.4 Необходимо, однако, отметить, что отсутствие действующего договора строительного подряда не может являться критерием отнесения строящегося объекта к объекту незавершенного строительства, поскольку объект может строиться и без заключения договора строительного подряда, например, силами самого застройщика без привле-
© 3
В
S
*
2 а
2
N
О
N
£
I
а
3 ©
чения подрядчиков. Важным критерием является то, что объект (его площадь, этажность, и др.) для обеспечения возможности его участия в сделках не должен изменяться. Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.5 В связи с тем, что критерий достаточности информации для идентификации в отношении объекта незавершенно строительства является оценочным, в договоре необходимо указать текущую площадь объекта (площадь застройки), степень его готовности, адрес или ориентиры расположения на земельном участке. На практике, документом, содержащим описание объекта незавершенного строительства, служит документ органа технического учета (как правило, технический паспорт).
Объектом незавершенного строительства может быть как здание, так и сооружение, поскольку данный объект характеризуется не особенностями объекта недвижимости и функциональными целями его создания, а самим процессом строительства объекта недвижимости.6
В настоящей статье рассматриваются некоторые варианты участия объектов незавершенного строительства в сделках по обеспечению обязательств путем их ипотеки.
Залог объекта незавершенного строительства, право собственности залогодателя на который зарегистрировано в ЕГРП, и залог земельного участка с расположенным на нем объектом незавершенного строительства
Будучи недвижимым имуществом, объект незавершенного строительства может выступать предметом договора ипотеки. Правила, установленные для ипотеки зданий и сооружений, применимы и к залогу незавершенного строительством
объекта. Законом не установлено специальных правил в отношении залога объектов незавершенного строительства. Однако, по общему правилу, объект незавершенного строительства может быть заложен по договору об ипотеке только после того, как права на него будут зарегистрированы в установленном законом порядке.7
Залог объекта незавершенного строительства возможен с одновременным залогом земельного участка, на котором данный объект расположен. Мы предполагаем, что, несмотря на то, что в ст. 69 Закона об ипотеке установлено, что ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание и сооружение, данное положение распространяется также на объекты незавершенного строительства8, право собственности на которые зарегистрировано в ЕГРП. Данный вид залога аналогичен ипотеке земельного участка с расположенным на нем зданием, поскольку и в том и в другом случае, исходя из принципа единства судьбы земельного участка и расположенных на нем объектов недвижимости, ипотека застроенного земельного участка возможна только с ипотекой расположенных на нем зданий.
Интересно, что связь с земельным участком может быть не только прямой (непосредственной), но и косвенной (опосредованной), если толковать положения ст. 130 ГК РФ о тесной связи здания (сооружения) с землей расширительно. Случаи признания недвижимостью объекта, который связан с землей опосредованно, встречаются в судебной практике. Так, например, истец по одному делу обратился в орган по государственной регистрации права собственности на здание, расположенное на гидротехническом сооружении. В регистрации права собственности на здание ему было отказано с ука-
занием на то, что данный объект не является недвижимым имуществом, так как он тесно связан не с земельным участком, а с другим объектом недвижимости — гидротехническим сооружением. Однако, суд признал, что связь с земельным участком может быть не только непосредственной, но и опосре-дованной.9
Залог земельного участка с расположенным на нем объектом недвижимости без одновременного залога объекта недвижимости не допускается и является ничтожной сделкой. Так, согласно позиции ВАС РФ, отчуждение земельного участка без находящихся на нем здания или сооружения в случае, если они принадлежат одному лицу, не допускается. Поэтому сделки, воля сторон по которым направлена на отчуждение здания, строения, сооружения без соответствующего земельного участка или отчуждение земельного участка без находящихся на нем объектов недвижимости, если земельный участок и расположенные на нем объекты принадлежат на праве собственности одному лицу, являются ничтожными. Такой же порядок отчуждения принадлежащих одному лицу земельных участков и находящихся на них объектов недвижимости должен применяться и при прекращении права на землю в случае реквизиции, конфискации здания, сооружения, обращения взыскания на указанное имущество по обязательствам его собственника (ст. 242, 243, 237 ГК РФ).10
Залог земельного участка с возводимым на нем объектом недвижимости
В случае, если в отношении объекта ведутся строительные работы, то должен заключаться не договор ипотеки объекта незавершенного строительства, а договор залога земельного участка со строящимся на нем объектом недвижимости.
При ипотеке земельного участка право залога распрос-
траняется также на находящиеся или строящиеся на земельном участке здания или сооружения залогодателя.11 На земельном участке, заложенном по договору об ипотеке, залогодатель вправе без согласия залогодержателя возводить в установленном порядке здания или сооружения, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. В отсутствии соглашения сторон об обратном, ипотека распространяется на эти здания и сооружения.12 Таким образом, если иное не предусмотрено договором ипотеки, незавершенное строительство становится автоматически предметом залога, если возведено на заложенном земельном участке. Завершение строительства объекта не отнесена законом к случаям прекращения залога. Таким образом, если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства.13
Залог объекта незавершенного строительства осуществляется одновременно с залогом земельного участка, на котором данный объект располагается.14 Трудности при заключении договоразалога земельного участка с возводимым на нем объектом недвижимости заключается в том, что в законодательстве понятие «строящийся объект» не определен. Однако, строящийся или возводимый объект — предмет действующего договора строительного подряда, тогда как для признания объекта незавершенным строительством все договоры строительного подряда должны быть прекращены.
Залог прав по договору участия в долевом строительстве
Некоторые выводы в отношении понятия строящегося объекта можно сделать из ст. 13 Закона об участии в долевом
строительстве. В Законе об участии в долевом строительстве в отсутствие определения строящегося объекта и объекта незавершенного строительства прослеживается разграничение этих понятий. Так, согласно ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве, в обеспечение исполнения обязательств застройщика (выступающего в качестве залогодателя) по договору об участии в долевом строительстве, с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (выступающими в качестве залогодержателей) предоставленный для строительства земельный участок и строящийся на данном земельном участке многоквартирный дом считаются находящимися в залоге.
С момента государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства данный объект будет находиться в залоге у всех участников долевого строительства. Таким образом, при его регистрации в ЕГРП возникает множественность лиц со стороны залогодержателя и один залогодатель-застройщик. При этом, на стороне залогодержателя существует множественность лиц, которая может меняться в связи с заключением договоров об участии в долевом строительстве с новыми дольщиками, в связи с чем количество участников долевого строительства может меняться.
Залог прав по договорам, предусматривающим строительство объекта недвижимости
До недавнего времени распространенной практикой, в особенности, в Москве, было заключение инвестиционных договоров на строительство (реконструкцию) объектов недвижимости. Залог прав по инвестиционным договорам представлял собой залог прав на получение в собственность недвижимого имущества (зда-
ния, отдельных жилых или нежилых помещений). В других регионах страны варианты договоров на осуществление инвестиционной деятельности по строительству объектов недвижимости различались, например, в Санкт-Петербурге инвестиционная деятельность в сфере строительства осуществляется преимущественно в рамках договоров аренды с инвестиционными условиями.
Однако, с принятием Постановления Пленума ВАС РФ № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»,15 заключение инвестиционных договоров на строительство объектов недвижимости стало рискованным в связи с их переквалификацией в договоры простого товарищества, подряда, купли-продажи будущей вещи и другие гражданско-правовые сделки. Таким образом, залог прав по инвестиционным договорам потерял привлекательность в связи со сложившейся в последнее время устойчивой практикой переквалификации инвестиционных договоров в иных гражданско-правовые договоры (подряда, купли-продажи будущей вещи, простого товарищества, и другие).16
В данной части будут рассмотрены варианты залога прав по договору строительного подряда и договора купли-продажи будущего объекта недвижимости.
Залог прав по договору строительного подряда
В отношении строящихся объектов в качестве альтернативы ипотеки земельного участка со строящимся на нем зданием можно было бы предложить заключение договора о залоге не завершенного строительством объекта недвижимости в договоре строительного подряда. Залог прав является удобным способом обеспечения обязательств при наличии
О £
Я
5
V
2 а
2
N
О
N
£
I
а
©
действующего подрядного договора в отношении передаваемого в залог строящегося объекта. Договор залога прав предполагает передачу права требования на результат договора строительного подряда. Однако, на практике договор залога прав по договору строительного подряда в настоящее время не работает. Для того, чтобы сделать залог прав по договору строительного подряда надежным способом обеспечения обязательств по договору подряда, такая опция должна быть прямо установлена законом. В качестве предмета договора залога прав из договора строительного подряда может выступать строящийся объект (то есть, для определения предмета договора необходимо указатьхарактеристики строящегося объекта), и, по мере изменения этих характеристик, стороны должны взять на себя обязательство заключать дополнительные соглашения к договору подряда (или иным образом изменять предмет договора) для целей конкретизации предмета подрядных отношений. При этом, в обеспечение исполнения обязательств заказчика по договору строительного подряда у подрядчика могли бы считаться находящимися в залоге земельный участок и строящийся на этом участке объект недвижимости. Таким образом, надлежащее исполнение обязательства со стороны застройщика обеспечивалось бы залогом строящегося объекта не в силу заключенного между сторонами договора, а в силу закона. Однако, действующее российское законодательство не допускает возможности установления ипотеки строящегося объекта в рамках договора подряда. Рассмотренный выше вариант существует во многих правопорядках, однако, наиболее полно он разработан в немецком праве. Так, в Германском гражданском уложении («ГГУ») предусмотрено установление обеспечительной
ипотеки в обеспечение обязательств застройщика при выполнении строительных работ (нем. Sicherungshypothek des Bauunternehmers или
Bauhandwerker-Sicherungshypothek). Обеспечительная ипотека при строительстве заключается в следующем: подрядчик по производству строительных работ или части строительных работ в обеспечение своихтребований, вытекающих из договора подряда с застройщиком может потребовать установления обеспечительной ипотеки на земельный участок, отведенный под строительство. Если работа не завершена, подрядчик может требовать обеспечительной ипотеки в размере части вознаграждения, соответствующего объему выполненной работы.17 Необходимо отметить, что обеспечительная ипотека при строительстве может быть установлена только в интересах подрядчиков застройщика, но не защищает интересы третьих лиц (например, покупателей объектов недвижимости).
Залог прав по договору купли-продажи будущей вещи
Постановление Пленума ВАС № 54 установило новую правовую квалификацию для договоров, предусматривающих инвестирование строительства объектов недвижимости, согласно которой, при любых сложностях в квалификации отношений, возникающих из инвестиционного договора в ВАС РФ предписал рассматривать инвестиционные договоры как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи.18 Передача залог будущей вещи — довольно рискованная операция для залогодержателя. Однако, при разработке разумного механизма залога такой предмет залога может быть успешно применим. В настоящее время проблема невозможности кредитования под залог будущей вещи обусловлена отсутствием
у залогодателя права собственности на данный объект. Стоит согласиться с мнением некоторых авторов о том, что конструкция ипотеки будущего объекта недвижимости уже содержится взаконодательстве в виде формулировки п. 6 ст. 340 ГК РФ, согласно которому договором о залоге, а в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем и п. 2 ст. 455 ГК РФ, в соответствии с которым договор может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара.19 Согласно формулировке данных норм, договорная ипотека может быть установлена сторонами при заключении кредитного договора под залог строящейся недвижимости, право собственности на которую будет приобретено залогодателем в будущем.
Залог строительных материалов
До государственной регистрации объекта в порядке ст. 219 ГК РФ в качестве объекта незавершенного строительства он не считается недвижимым имуществом.20 Прежде всего, необходимо отметить, что залог строительных материалов представляет собой залог движимого имущества. Обязательным условием является наличие у залогодателя права собственности на передаваемое в залог движимое имущество. Необходимо отметить, срок договора залога строительных материалов достаточно трудно установить, не зная деталей строительного процесса по объекту, так как фактически такой договор действует до момента полного использования материалов для строительства
объекта. К тому же, количество заложенных материалов постепенно уменьшается в процессе строительства, то есть, стоимость заложенного имущества уменьшается, и залогодержатель обязан постоянно следить за данным уменьшением, что вряд ли может быть применимо в связи с большими затратами на такое отслеживание со стороны залогодержателя. При этом, как точно отмечает Л.Н. Наумова, законодательством не предусмотрено, что в случае, если строительные материалы находились в залоге, ипотека распространяется и на возникший в результате строительства из этих материалов объект недвижимости. Следовательно, ипотека в силу закона в таком случае не возникает.21 В данном виде залог строительных материалов является достаточно непрактичным способом обеспечения обязательств, и неудивительно, что он крайне редко встречается на практике. Одним из вариантов использования залога строительных материалов является залог товаров в обороте22, при этом, количество и стоимость заложенного имущества не должно меняться в течение срока договора залога строительных материалов в качестве товаров в обороте.
Судьба ипотеки объекта незавершенного строительства по окончании строительства
Изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, соответственно, изменение предмета ипотеки не влечет прекращение залога по смыслу пп. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ. Завершение строительства заложенного по договору ипотеки объекта незавершенного строительства не является основанием для погашения Росреестром записи о регистрации в ЕГРП договора об ипотеке объекта незавершенного строительства.
В связи с вышеизложенным, изменение предмета ипотеки в результате завершения строительства объекта не влечет ее прекращения.
Таким образом, с практической точки зрения, при рассмотрении возможности использования объекта незавершенного строительства в качестве обеспечения обязательств необходимо учитывать следующее:
■ объект не должен быть предметом действующего договора строительного подряда, так как в случае ведения строительных работ будет меняться описание заложенного объекта недвижимости, его площадь, этажность (возможно, и адрес), и предмет залога будет считаться несогласованным, а договор — незаключенным;
■ для того, чтобы считаться заключенным, договор должен содержать сведения, позволяющие четко установитьуникальные характеристики передаваемого в ипотеку объекта, степень его готовности, а также местоположение на земельном участке, однако изменение указанных характеристик по мере строительства объекта не является основанием для прекращения ипотеки;
■ право собственности на объект незавершенного строительство и переход права собственности подлежат государственной регистрации, однако, ипотека объекта незавершенного строительства возможна до государственной регистрации права залогодателя на объект.
Литература
1. Брагинский М.И., Витрян-ский В.В. Договорное право. Общие положения. Статут, 2001.
2. Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М.: Спарк, 1999.
3. Гражданское уложение Германии / Отв. ред. А.Л. Маковский и др. М.: Волтерс Клу-вер, 2004.
4. Маковская А.А. Противоречие в регулировании ипотеки земельного участка и расположенных на нем зданий и сооружений, принадлежащих одному лицу // Гражданское право современной России / Сост. О.М. Козырь и А.Л. Маковский. М.: Статут, 2008.
5. Наумова Л.Н. Ипотека «незавершенки». // ЭЖ-Юрист. 2005 г. № 32.
6. Наумова Л.Н. Незавершенное строительство или стройматериалы? // ЭЖ-Юрист. 2005. N 19.
7. Суханов Е.А. Приобретение и прекращение права собственности // Хозяйство и право. 1998. №6.
Ссылки:
1 ст. 64 Федерального закона № 102-ФЗ от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» («Закон об ипотеке»).
2 ст. 13 Федерального закона № 214-ФЗ от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».
3 Федеральный закон № 213-ФЗ от 30 декабря 2004 года «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса рФ».
4 п. 21 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 51 от 24 января 2000 г. «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».
5 ч. 2 ст. 9 Закона об ипотеке.
6 Например, Постановление Президиума ВАС РФ от 23 декабря 2008 г. № 8985/08 по делу № А55-16774/2007.
7 ст. 25 Федерального закона № 122-ФЗ от 21 июля 1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».
8 абз. 2 ст. 69 Закона об ипотеке.
9 Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 сен-
© £
Я
5
* 2
а
2
тября 2021 г. № А56-51165/ 2009.
10 п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ № 11 от 24 марта 2005 г.; Маковская А.А. Противоречие в регулировании ипотеки земельного участка и расположенных на нем зданий и сооружений, принадлежащих одному лицу // Гражданское право современной России / Сост. О.М. Козырь и А.Л. Маковский. М.: Статут, 2008. С. 87 — 102.
11 ч. 1 ст. 64 Закона об ипотеке.
12 ст. 65 Закона об ипотеке.
13 п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 90 от 28 января 2005 г. «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке».
14 ст. 340 ГК РФ, ст. 69 Закона об ипотеке.
15 Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июля 2021 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» («Постановление Пленума ВАС № 54»).
16 См., например, Определение ВАС РФ от 2 мая 2021 г. № ВАС-4862/12 по делу № А21-6593/2021; Определение ВАС РФ от 14 июня 2021 г. № ВАС-6585/12 по делу № А40-47936/10-82-408.
17 § 648 ГГУ; Гражданское уложение Германии / Отв. ред. А.Л. Маковский и др. М.: Вол-терс Клувер,2004. С.189.
18 п. 4 Постановления Пленума ВАС № 54.
19 Брагинский М.И., Витрян-ский В.В. Договорное право. Общие положения. Статут, 2001. С. 418; Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М.: Спарк, 1999. С. 16, 92 — 93.
20 Суханов Е.А. Приобретение и прекращение права собственности // Хозяйство и право. 1998. №6.
21 Наумова Л.Н. Незавершенное строительство или стройматериалы? // ЭЖ-Юрист. 2005. N 19. Наумова Л.Н. Ипотека «незавершенки». / / ЭЖ-Юрист. 2005 г. № 32.
22 Определение ВАС РФ от 24 января 2021 г. № ВАС-18380/10 по делу № А21-12035/2009.